Artículos de Metapolítica: El presente artículo ha sido escrito por mi amigo y colega Luis Manuel Sánchez, destacado académico arequipeño y que viene concluyendo sus estudios de doctorado en la Universidad Nacional de Australia. El presente artículo aparecerá proximamente en la Revista de Derecho de la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa (UNSA). Le agradezco a Manuel el permitirme colgar su texto y ya pronto estaré respondiendo sus críticas. (EHN)
Por Luis Manuel Sánchez Fernández
Contenidos
1. El Pensamiento Conservador
2. La Política Schmittiana
3. Excepción y Decisión
4. Excepción y Realidad
5. ¿Derecho Penal de Cuál Enemigo?
6. De las Reales Urgencias Democráticas
En un sentido, los atentados el 11 de setiembre del año 2001 en la ciudad de Nueva York, son comparables a la caída del muro de Berlín, en particular para los Estados Unidos. En 1989 Norteamérica pudo celebrar la caída del socialismo ruso, definido por entonces, como ‘enemigo estratégico’ de la democracia. El 2001, el ‘enemigo’ parece reaparecer, esta vez bajo la forma del terrorismo, asociado de corriente por la administración norteamericana a lo que llama el “fundamentalismo” islámico.
La reaparición del “enemigo” político parece dar actualidad al problema de la “excepción”, un tema diríase algo olvidado en la teoría política y constitucional. Este aspecto ha sido oportunamente advertido por Eduardo Hernando Nieto, en recientes artículos[1]. El profesor de la Católica piensa que la “guerra contra el terror” decretada por la segunda administración de Bush (hijo), podría hacer meritoria, en la actual coyuntura, una vuelta al decisionismo político Schmittiano, o la re-discusión de nociones como las de Emergencia Constitucional (Watkins 1939) ‘dictadura constitucional’ (Clinton Rossiter 1948), en conexión con el llamado ‘derecho penal del enemigo’ sugerido en los años ochenta por Günter Jakobs.
No es que E.H.Nieto considere que las acciones emprendidas por el gobierno norteamericano correspondan con propiedad a la utilización de estas nociones[2]; sin embargo, su artículo trasluce una cierta preferencia por la idea de la excepción misma. Al igual que Schmitt, el profesor sugiere que el discurso jurídico liberal no tiene una respuesta a los problemas de la emergencia, y auspicia mayores posibilidades a la tesis “realista” schmittiana, de la cual dice “pretende ser aun un enfoque jurídico… y que bajo ningún punto de vista se trata de implantar un modelo exclusivamente decisionista” (Hernando Nieto 2007).
Volveremos más adelante para enjuiciar si la tesis “realista”, seguida en su momento por políticos como Hans Morgentau o Henry Kissinger, y heredada por académicos como Leo Strauss o Samuel Huntington, puede considerarse jurídica. Anotemos ahora que, en la línea de razonamiento que expone Nieto – una línea que, en otro lado, el profesor ha advertido por sí mismo como “peligrosa”[3]-, la llamada ‘democracia liberal’, a la sazón el régimen favorito en la mayoría de estados del mundo, resulta centralmente cuestionada. La democracia liberal -para nuestro caso con una importante definición social- no logra ofrecer una respuesta satisfactoria a las demandas de estabilidad y seguridad de los Estados. Esta constituye, podría decirse, la objeción básica a las democracias existentes desde el lado conservador.
La crítica conservadora no es, por supuesto, la única que sufren las democracias actuales. Hay otros cuestionamientos que gozan incluso de mayor atractivo en los países del capitalismo desarrollado. Entre ellas las que se originan en la línea de pensamiento Habermasiana o en las ideas de Rawls, a favor de una democracia deliberativa en la que trabajan, con diferentes matices Cohen (1989), Gutmann and Thompson (1996), Benhabib (1996), Dryzek 2000), entre otros numerosos autores. También son singulares, y quizás más idóneas para nuestros países, las críticas de las corrientes feministas (I.M.Young 1990, A. Philips 1993), comunitaristas (Sandel 1984), republicanas (McIntiye 1987), marxistas (McPherson 1973), y en particular la crítica de la teoría política ambiental en la que trabajan varios autores (Gorz 1980, Bookchin 1982, Eckersley 1992, Dryzek y Schlosberg 1998).
La razón para prestar atención en este artículo a la crítica conservadora - en diálogo con algunas ideas del profesor E.H.Nieto en torno a los temas de la excepcionalidad y el “derecho penal del enemigo”- reside en el relativo atractivo que estas posiciones tienen entre las élites políticas e intelectuales de la sociedad norteamericana, cuya influencia en nuestros países no puede desdeñarse.
1. El Pensamiento Conservador
El conservadurismo como filosofía política no es de por sí censurable. Por lo menos depende de lo que se quiera conservar. Conservadores razonables podrían pensar, por ejemplo, que es más adecuado mantener los estilos de vida de vida en las localidades tradicionales porque deterioran menos el ambiente, en lugar de embarcar a las comunidades en proyectos de cambio de consecuencias de por sí inmanejables en términos ecológicos[4]. En este sentido, una postura conservadora no queda desacreditada eo ipso, excepto por las consecuencias privilegiantes, o la falta de imparcialidad ética, que pueda implicar. Esto último es lo que la crítica conservadora de la democracia liberal no puede acreditar. Su punto de vista se exhibe radicalmente parcializado, lo que lo hace esencialmente vulnerable a una crítica racional, como se argumenta en lo que sigue.
El recelo de las mentalidades conservadoras con las conquistas democráticas es tan antiguo como las democracias mismas. Se podría remitir hasta Platón e incluso Aristóteles, quiénes, a juzgar por las traducciones de sus textos, desconfiaban de la democracia porque esta favorecía el caos, o la entendían como una forma de gobierno degenerada. Más tarde, durante las épocas revolucionarias clásicas del periodo moderno, en Norteamérica y Francia, conservadores destacados como de Maistre y Burke deprecaban de la democracia por considerarla el gobierno de la gente no apta, o por implicar la posibilidad de la llamada ‘dictadura de la mayoría’ (Tocqueville 1835-1840).
En tiempos más recientes la democracia, a la manera griega, fue declarada virtualmente imposible por pensadores proclamados ‘realistas’, quienes la describen como un gobierno de élites (Mosca 1896, Michels 1927) o el mecanismo periódico para escoger entre candidatos especializados en hacer política (Schumpeter 1942). Aun antes de Schumpeter, Weber (1922) no dejó de advertir los problemas de burocratización que acompañaban a la democracia, abogando por un “cesarismo presidencial” que antecede al “cesarismo carismático” de Schmitt. Dahl por su parte, en los años cincuenta (1956), llegó a pensar que la democracia no podía ser más que un gobierno de varias minorías, amenazada ocasionalmente por la multitud.
Un hecho cierto es que las democracias realmente existentes no se alejan mucho de las descripciones ofrecidas por Weber, Schumpeter o Dahl. Ellas son la expresión acentuada de un representativismo exacerbado que ha colocado la política en manos de una ‘clase política’ minoritaria. Contra este modelo de democracia, descrita en la cultura europeo-anglosajona como ‘democracia liberal’, distante de una democracia de tipo helénico, es que el pensamiento conservador dirige sus lanzas. Pero su crítica no está dirigida contra las bases de su inautenticidad democrática, sino contra la ‘inestabilidad’, ‘indecisión’, ‘inseguridad’ e ‘impredecibilidad’ que esta generaría. Su cuestionamiento corre más o menos en la misma dirección de Platón y Aristóteles, sólo que el modelo de democracia criticado no es el antiguo sino el moderno. La preocupación mayor de los conservadores es la ‘ingobernabilidad’ de las democracias, un tema que se amplifica en la jerga autorizada más reciente de los teóricos de la casa blanca.
El pensamiento conservador no ha tenido regularmente mucho atractivo en la academia, aunque nunca ha desaparecido. En cambio, su presencia en los espacios de la política ha sido generalmente más notoria. Por ejemplo, en los años setenta en un conocido informe presentado a la denominada Comisión Tricontinental conformada por “ciudadanos destacados” (léase políticos e influyentes hombres de negocio) de Europa Occidental, Japón y Norteamérica, tres autores reconocidamente conservadores, Michel Crozier, Samuel Huntington y Joji Watanuki[5], caracterizaban como los mayores problemas de los gobiernos democráticos, la “anomia” y las “disfunciones” de las democracias, los excesos de expectativas y de movilización de las masas que “sobrecargan” a los gobiernos y el “fraccionamiento” de los intereses. Todo esto reduciría las posibilidades de actuación de los Estados y pondría en riesgo la “gobernabilidad”.
Como pocas veces, las conclusiones de estos autores no fueron directo a los anaqueles, sino que han servido de orientación, en los años siguientes, a las políticas internas y externas en especial durante los gobiernos de Reagan y Bush (padre). Desde entonces el pensamiento neo-conservador se instala oficialmente en la Casa Blanca, consolidado con las sub-siguientes administraciones de Bush (hijo), luego de Clinton. Neo-conservadores notorios han vuelto a ocupar los espacios de influencia de la política norteamericana, entre los más influyentes, Irving e William Kristol, Abraham Shulsky, David Cheney, Donal Rumsfeld, Paul Wolfowitz. A ellos se asocia el endurecimiento de la política norteamericana en temas como la ratificación del Protocolo de Kyoto, la política anti-migrantes, la guerra contra el terror, la ocupación de Irak y Afganistán, etc. La sectarización de la política norteamericana en estos y otros temas ha sido tan acentuada, contra los reclamos de la mayoría de naciones, que cada día son más los críticos que caracterizan la actitud norteamericana como propiamente imperial[6].
Las ideas de dos filósofos de la política europeos han sido particularmente útiles en la re-elaboración del discurso (neo) conservador: Carl Schmitt y Leo Strauss[7]. El segundo propiamente un seguidor de las ideas del primero desde sus años de estudiante en Alemania, autor de las Notas al El Concepto de lo Político, interesado como aquél en revivir la teoría Hobbesiana del estado colocando en el centro la “obediencia” hacia el poder[8]. Una mayoría de autores está de acuerdo en que las ideas Strauss rondan las prácticas de la casa blanca desde los tiempos de Reagan, aunque algunos autores discuten el peso de tal influencia[9].
La crítica de Schmitt se dirige contra el liberalismo democrático, porque este niega “lo político” pero ha fallado en eliminar lo político de la faz de la tierra[10]. “Lo político” sería una dimensión ineludible, anterior al Estado, por lo tanto se trata de abogar por su recuperación. Pero lo ‘político’ viene a ser una categoría no definida “exhaustivamente” por Schmitt[11]. En verdad, en el lenguaje de Schmitt se presenta como una categoría de la voluntad, antes que del razonamiento, expuesto en forma más bien algo esotérica. Algunos podrían entenderla como una invitación a la ‘lucha’[12] permanente entre ‘amigos’ y ‘enemigos’, o la recuperación del principio de obediencia consagrado por el Leviatán: Protego ergo obligo. O Quizás es simplemente el fundamento para restablecer el miedo como fuente de ‘lo político’. Acerca de este último ha escrito Strauss “…el miedo a la muerte, el miedo a la muerte por violencia, es [para Hobbes] la fuente de todos los derechos, la base primaria de los derechos naturales”[13]. Tanto en Strauss, como en Schmitt, hay un interés primigenio común en acudir al ‘realismo’ de Hobbes, como al de Macchiavello, influencias que resultan pivotales en la elaboración del discurso político de ambos autores.
Schmitt resulta atractivo para la visión conservadora, porque cuestiona la incertidumbre que el parlamentarismo ocasionalmente genera. Critica la pérdida de identidad de la política, en condiciones de un estado laico, que ha perdido toda ordenación religiosa, y la posible reducción de la política a una tecnología formal[14]. Schmitt equipara la democracia liberal con reglas constitucionales abstractas y procedimientos aparentemente formales para administrar el derecho, a la manera de Kelsen contra quién dirige varios de sus ataques. Reclama el momento de la decisión, el momento de la excepción jurídica, que a su juicio es el que funda el derecho. A favor de ello alega encontrar razones en su Teología Política (1934).
Strauss, por su lado, enfatiza el momento de la pérdida de sustantividad de la política que bajo el liberalismo se habría instalado. Una de las preocupaciones mayores de su obra es rescatar la moralidad de la política tras las huellas de la herencia platónica. Sin embargo, no se trataría, en rigor, de la búsqueda de una moralidad objetiva sino de una que debería ser entendida en función del poder. “En otras palabras, aquellos que están en el poder definirán lo correcto y lo bueno como lo crean apropiado”[15].
Es evidente que, por ambos camino, el discurso de la filosofía política se inclina a favorecer las condiciones para el ejercicio irrestricto del poder, personificado en el gobernante, en desmedro de las condiciones del derecho normalmente asociadas a las reglas constitucionales de las democracias. Desde este punto de vista, aunque puede pensarse ambas como una clase de teoría política, resulta discutible que puedan ser asumidas como teorías jurídicas. Volvemos sobre esto en lo que sigue.
2. La Política Schmittiana
Desde su Catolicismo Romano y Forma Política (1923), Schmitt expone la tesis, de raigambre Hobesiana, que será luego motivo de El Concepto de lo Político (1927), según la cual política es la elaboración de significado a través de la distinción de ‘amigos’ y ‘enemigos’. A juicio de McCormick, Schmitt “toma demasiado literalmente la afirmación de Weber de que la política envuelve la subjetiva elección personal entre Dios y el Demonio”[16].
Es posible que para el contexto de Schmitt, en la Europa de los años 30, tuviese cierto sentido imaginar la política a la manera del estado natural hobesiano, como la lucha entre el ‘bien’ y el ‘mal’. Sin embargo, una variable de contexto política es insuficiente para fundar una definición de lo político. La historia tampoco descarta escenarios descriptivos en donde la política alcanza condiciones para ser practicada no como la oposición bien-mal, sino como la resistencia pacífica (Gandhi), la desobediencia civil (Luther King), la aceptación de la diferencia (Philips, Benhabib), o el diálogo (Naciones Unidas)[17].
Por otro lado, incluso asumiendo que la política fuese en todos los casos la confrontación entre el ‘bien’ y el ‘mal’ – como en los tiempos bíblicos- de ahí no se sigue de inmediato una filosofía práctica orientada al aniquilamiento irreflexivo del adversario, ni a una utilización exclusiva de los métodos de guerra, ni a una política fundada regularmente en la excepción. El momento de la deliberación Habermasiana, incluso en esa perspectiva, no quedaría de por sí eliminado. Siempre será necesario apelar a algún tipo de argumentación aunque sea para decidir –razonablemente- si algo es el ‘bien o el ‘mal’, o, por supuesto, el tipo de sanción que el “mal” podría merecer. A menos que se asuma que quien asume el poder está desde ya discrecionalmente autorizado a decidir por sí mismo cuándo y a quiénes colocar la etiqueta de “enemigos”.
Este problema revela una de las carencias epistemológicas claves – o supuestos dogmáticos, leído desde la perspectiva ideológica- en la exposición de Schmitt. Las decisiones serían para contener el mal, pero ¿debemos asumir que el bien y el mal vienen epistemológicamente definidos de antemano, quizás en algún lugar secreto de la ‘teología política’? Si no es así, quién es el que está autorizado para definir el ‘bien’ y el ‘mal’?[18] Por otro lado, ¿sobre qué base se puede decidir si quién está en el poder tiene el derecho de usas las armas, y para defender cuáles intereses? La respuesta Schmittiana sería posiblemente que tales atributos están otorgados por definición en manos del dictador, porque dictator est qui dictat. Y Soberano “... es aquél que decide en la excepción”[19]. El soberano “decide si hay una extrema emergencia así como qué debe hacerse para eliminarla”[20].
Strauss por su lado, quizás argüiría que están autorizados para perseguir el mal aquellos que están “del lado de Dios”, como en la famosa guerra del Peloponeso descrita por Tucydides, en donde el pensamiento conservador parece encontrar el motivo para celebrar el triunfo de los Dioses de Esparta sobre la democracia de Atenas[21].
“De acuerdo con la formulación de Schmitt –Dice McCormick- en todos los casos de emergencia, parecería necesario recurrir a una institución unitaria que tenga monopolio en las decisiones, de tal modo que ninguna confusión ni conflicto surja”[22] Característico de este argumento es su trabajo El Guardíán de la Constitución (1931) en el cual su defensa del liderazgo carismático absoluto termina de definirse. La soberanía estaría personificada en el Reischspräsident, a partir de lo cual el camino para la defensa del Tercer Reich está allanado. Hacia 1934 Schmitt autoría el artículo “El Führer Protege el Derecho” en donde se muestra más explícito en condenar las amenazas paramilitares al poder de Hitler que en condolerse por el asesinato de civiles durante la llamada “noche de los cuchillos largos” (30 de junio de 1934)[23].
E.H Nieto entiende que la decisión de Schmitt de adherir al Führer es prueba de la convicción Hobbesiana de aquél: sumisión “a cambio de seguridad’. Sin embargo, la versión de Bendersky es que la devoción al régimen hitleriano se mantuvo por Schmitt a pesar de ser desplazado de la condición de principal Jurista del Reich, incluso cuando su vida se vio circunstancialmente amenazada por los servidores del régimen[24].
McCormick ha hecho notar también que la adhesión a la “soberanía del dictador”, constituye un punto de abandono por Schmitt de la postura sostenida en un trabajo temprano de 1921, Die Diktatur, en donde Schmitt se refiere a la dictadura romana como una institución de emergencia para preservar la República en tiempos de aguda crisis[25]. Allí también critica el uso de la dictadura como medio tecnológico así como la perpetuación de la misma por el naciente comunismo ruso[26]. Sin embargo, en Teología Política la dictadura se convierte en la excepción permanente. Schmitt introduce la idea de dictadura ‘soberana’, la cual es postulada como el poder de suspender y cambiar en forma perpetua el orden político en nombre de un inaccesible “pueblo” y “una noción escatológica de la historia”[27].
Este paso significa también que Schmitt asume una postura romántica, existencialista o ‘estética’ de la política que antes, en Catolicismo Romano, había criticado. La voluntad es colocada en el centro de la política. Schmitt renuncia a la separación de poderes porque esta paraliza al estado y oscurece quién es el soberano[28]. A esas alturas, ha escrito McCormick, Schmitt fabrica “en el lenguaje del anticristo el mito cuasi-Nietzcheano de la élite europea forjando sentido a través del combate político-cultural contra la Rusia soviética”[29].
Schmitt tiene seguramente razón cuando mantiene que el Estado que no puede declarar la excepción no es Estado, pero sólo bajos ciertos supuesto -como en el caso suyo de naturaleza teológica, y por lo tanto inmune a la crítica de los hombres- puede suponerse que se trata de una excepción en su pureza de “dictadura soberana”, exceptuada de todo control democrático o de todo control racional. Por consecuencia, lo que se obtiene, en estricto, de la emotiva posición de Schmitt no es una teoría de la excepción sino un puro decisionismo político. La excepción carece de la posibilidad de algún control racional. Esto ocurre porque la política schmittiana no afirma ningún tipo de valores, sino el criterio del gobernante, y por lo tanto propiamente confirma la política como la expresión de los intereses, jerarquías y condiciones de poder instaladas en el Estado[30]. En definitiva conduce a la afirmación de la voluntad autoritaria como la que sobrevino con el Tercer Reich, eventualmente el tipo de “estado excepcional” que tendría que ser tomado como el modelo de soberanía que su teoría se mostraba interesado en defender.
Existe una preocupación ‘realista’ en Schmitt pero su teoría no puede evitar sucumbir ante sus creencias ideológicas que se revelan no sólo en el rol normativo que asigna a la voluntad pura, sino en las varias mutaciones teóricas que se descubren en su obra. El estudio de John McCormick, que aquí venimos citando, es relevante en esa dirección. A diferencia de lecturas apologéticas (pocas por lo demás) y de las numerosas lecturas críticas, McCormick revisa a Schmitt en los propios términos de su teoría, y descubre su paso de crítico de la tecnología moderna y del romanticismo, a abogado de la tecnología dictatorial y del existencialismo del líder. Más adelante, de enemigo del pluralismo intenta pasar como una suerte de liberal interesado en la defensa del individuo, la reciprocidad y el debido proceso, después de la guerra[31].
Esto no significa, por supuesto que el modelo de política defendido por Schmitt sea por completo inexistente. Al contrario, es posible que ese tipo de política sea denominador común en varias proclamadas democracias actuales. Sin embargo, ello no abona lo suficiente como para coronarla en “el concepto de la política” ni para asumirla como un postulado normativo deseable.
Schmitt, como Strauss, se ocupan indudablemente de problemas relevantes de la política, entre ellos de las insatisfacciones de la democracia parlamentaria, con la posibilidad de que el conflicto no pueda ser eliminado a través de la mediación de los representantes. Sin embargo del reconocimiento del conflicto, y la posibilidad del mal, así como de las limitaciones de la democracia liberal, no se deduce que la soberanía debería rendirse a manos de una figura autoritaria, encargada de decidir por sí misma lo bueno y lo malo, y de asumir el rumbo de la política por su cuenta. Desde ese punto de vista, se puede intentar creer que tanto a Schmitt como a Strauss, no les interesaba la guerra sino el orden[32], pero la tecnología política que proponen lleva implícita la posibilidad de la guerra y el derramamiento de sangre permanente. La historia de la Alemania de los años 30 y de la Norteamérica de los días que corren puede servir de prueba.
3. Excepción y Decisión
La manera en que Schmitt vincula la excepción con el milagro teológico[33] es sin duda iluminante. Sin embargo, podríamos concordar en que fundar una teoría de la excepción a través de las metáforas bíblicas puede ser un ejercicio inagotable. La principal dificultad, sin duda, es que en las posibilidades bíblicas epistemológicamente cabe de todo: el conocimiento y la ignorancia, el bien y el mal, el castigo y el perdón, el heroísmo y el sacrificio, la esclavitud y la libertad, la guerra y la paz. Resultará por ello virtualmente imposible encontrar una justificación estable para algo, con independencia de una convicción de fé que no puede cuestionarse en la vida, pero resulta inestable para una fundamentación teórica.
Sin embargo, no es la única forma en que puede fundamentarse una teoría de la excepción. En contra de Schmitt, no hay razones para pensar que la excepción sea incompatible con la política liberal democrático, incluso dentro de las reglas constitucionales que Schmitt podría haber considerado ‘tecnologías formales’. McCormick recuerda que la crítica schmittiana al liberalismo de Locke es ilegítima, en tanto en el constitucionalismo del autor inglés hay una noción relacionada con el actuar por encima o contra el derecho en tiempos de ocurrencias impredecibles[34]. Es cierto que la definición de los tres poderes de Gobierno, en Montesquieu, parece estar motivada en la intención de de-discrecionar la política, una aspiración compartida por ciertas versiones de positivismo legalista que parecen creer posible la exclusión de la voluntad de las decisiones jurídicas en el momento judicial. Sin embargo la evolución del constitucionalismo liberal y social, así como el positivismo más razonable, prueban que las corrientes liberal democráticas no son incompatibles, per se, con el desarrollo de una teoría y una práctica de la excepción (lo que no significa, por supuesto, que las soluciones que ofrecen sean en todos los casos las más deseables).
Desde cierto punto de vista, se puede entender incluso que el liberalismo democrático tiene a la excepción en el centro, como el principal problema a resolver para lograr la estabilidad política, dado que la ‘excepción’ ha sido precisamente la fuente de mayor incertidumbre política en particular a lo largo de los siglos XIX y XX. En tal sentido se puede pensar que su ‘tecnología’ está dirigida justamente a controlar la excepción, aunque no pueda eliminarla.
Es sabido que Kelsen se refiere a un problema semejante en torno a la indeterminación de las normas judicial en su teoría dinámica de las normas (Kelsen 1960). Kelsen no elimina un posible momento de discreción judicial en la interpretación de las normas del orden jurídico; más aún cree que en ciertos límites de indeterminación el intérprete es libre para decidir la solución al caso[35]. En tiempos más recientes, las corrientes de la argumentación racional, que responden al debate entre creación e interpretación jurídica, tampoco proponen eliminar el momento de la decisión de la racionalidad jurídica judicial (sin hablar de la racionalidad legislativa en donde, por supuesto, la discrecionalidad es incluso mayor). Su exigencia central será, yendo más allá de las explicaciones de Kelsen y Hart, que cada decisión –aun cuando no pueda probarse como la respuesta correcta para el caso- deba ir respaldada en adecuadas razones de justificación (Atienza 1992).
En general, la idea de que el Liberalismo democrático escamotea el problema de la decisión quizás puede ser cierta para un liberalismo pensado en negativo, en el que se le pide al estado el máximo de indecisión posible (Nozick 1974); pero no puede decirse lo mismo del liberalismo de Locke o del de Jhon S. Mill o de T.H, Green, por ejemplo. En especial en las teorías de estos dos últimos autores se le concede al Estado un incremento de decisiones que se hallan en la base del llamado Estado del Bienestar (Welfare State).
Es cierto que la teoría de Kelsen, en tanto de-sustancia el derecho y lo hace descansar en una norma puramente hipótetica –sumado al relativismo valorativo del que finalmente el distinguido jurista no pudo librarse- puede generar un efecto angustiante, por la dificultad de encontrar un fundamento sustantivo confiable al cual apelar en especial en situaciones de emergencia, o “casos difíciles”, como diría Hart. Sin embargo, el efecto de la teoría kelseniana, en esas condiciones sería el de colocar el derecho como herramienta de cualquier decisionismo[36], y por lo tanto no tendría que haber sido blanco de los ataques de Schmitt. Parecería más bien, como indica McCormick, que la crítica de Schmitt al tecnicismo positivista abstracto, que en el fondo alberga la posibilidad de un voluntarismo abstracto[37], es sólo una estrategia para dar paso a una nueva forma de dominación centrada en aquel momento, en el líder carismático no bolchevique.[38]
Por lo demás, el excepcionalismo, existe en la mayoría de democracias constitucionales, bajo características cercanas a un modelo de dictadura ‘comisarial’, en el sentido romano, dentro de la Constitución y limitada por los derechos reconocidos. Con pocas excepciones, en las Constituciones Liberales y Sociales, existen instituciones de excepción autorizadas ex ante, como en las figuras de los estados de excepción, legislación delegada, decretos de urgencia, declaratoria de guerra, desobediencia civil y derecho de insurgencia.. También son reguladas ex post bajo las teorías que intentan fundamentar la vigencia constitucional de los ‘decretos-leyes’ que provienen de regímenes de facto o los mecanismos de responsabilidad política (Accountability).
En tal sentido es válido concluir con McCormick que la crítica de Schmitt a la excepción “no revela nada, excepto quizás que los liberales de los siglos XVIII y XIX fueron políticamente ingenuos acerca de las emergencias constitucionales; y quizás que las constituciones y sus autores no son omniscientes”[39]. Tampoco, el problema de la excepción puede ser entendido como superior al de la Constitución, aspecto que fue ya observado por Kelsen, en su respuesta a Schmitt, por reducir la Constitución a los poderes de emergencia del artículo 48 de la Constitución de Weimar.
4. Excepción y realidad
Uno no puede dejar de estar de acuerdo con el reclamo “realista” de gobernar, y por consecuencia administrar el derecho, teniendo en cuentas las circunstancias reales. Pero para el realismo conservador la única realidad existente parecer ser la del hombre malo Hobessiano; y la única política ‘realista’ aquella que favorece a la voluntad autoritaria. La cuestión reside, por supuesto, en las varias realidades que se debe tener en cuenta.
El realismo conservador apela a las fórmulas de excepción, en los tiempos actuales, para hacer frente a la amenaza del terrorismo. Sin embargo, más allá de las dimensiones reales o contingentes del terrorismo, esta no es, por supuesto la única ‘realidad’ que amenaza a las sociedades del mundo, ni tampoco la única a la que las democracias están obligadas a dar una respuesta efectiva. Algún tipo de respuesta realista, posiblemente también excepcional, tendría que darse, en otros casos, a los problemas de la suba acelerada de los precios del petróleo, la seguridad alimentaria gravemente amenazada por el agotamiento del petróleo, los migrantes expulsados de los países del norte, los desplazados por las guerras, la gravedad apocalíptica del cambio climático, la extinción acelerada de especies, la ocupación de Guantánamo o los propios sucesos de la ocupación de Irak. Todos ellos son urgencias actuales de la sociedad global
Los problemas de la excepcionalidad se plantean, entonces, no sólo para las democracias como la norte-americana que se siente amenazada por presuntos fundamentalismos religiosos externos; sino también para la comunidad global, y por supuesto también para los países en donde las democracias no logran dar respuestas satisfactorias al conjunto de problemas referidos, además del hambre, la pobreza, la violencia interna o la depredación de los recursos naturales.
Se puede decir entonces que, cuando la crítica conservadora de la democracia se despreocupa de los problemas de la injusticia global y de las sociedades empobrecidas, y se afirma como un decisionismo a favor de las políticas de guerra de un Estado, en ese punto deja de ser neutral. Su conservadurismo deja de ser inocente y adquiere un matiz característicamente sectario, cuando no reaccionario, dirigido a aumentar los atributos del poder puro, por lo demás del Estado más poderoso del mundo. Las ideas de derechos de las personas y de las comunidades quedan en suspenso, al tiempo que la soberanía como derecho de los Estados menores se reduce drásticamente. La crítica neo-conservadora de la democracia no persigue entonces la profundización de la democracia sino su radical supresión.
Por otro lado, en el punto en que la teoría de la excepción se convierte en instrumento de legitimación del poder político arbitrario, deja de ser imparcial y por lo tanto deja de ser una teoría jurídica. Un derecho razonable necesita promover las condiciones de imparcialidad para todos los miembros de la comunidad política, so pena de dejar de ser tal.
5. ¿Derecho Penal de Cuál Enemigo?
Las reflexiones del profesor E.H. Nieto sugieren una línea de fundamentación común que llevaría desde la idea del ‘milagro teológico’ a través de los conceptos de ‘decisión’, ‘excepción’, ‘dictadura constitucional’ y ‘derecho penal del enemigo’ a los cuales alude en su artículo citado. Es cierto que estas expresiones hacen referencia a problemas que podrían pensarse similares en la filosofía política y jurídica, pero quizás el paso de uno a otro concepto no es inevitable. Por ejemplo, antes ya sugerimos que pasar del ‘milagro bíblico’ a la ‘excepción’ puede tener un efecto metafórico, pero no resulta una base sólida para justificar la excepción.
Por otro lado, el problema de la decisión se presenta en el nivel político, pero también – como ya vimos- en el nivel judicial, constitucional y legislativo; y en estos tres últimos casos no se puede pensar que una teoría de la decisión - en sentido diferente a la de Schmitt- esté necesariamente reñida con un modelo liberal-democrático, o incluso positivista, de Estado. Lo mismo ocurre con el concepto de “excepción” que puede ser trabajado en el marco de la teoría democrático-liberal sin ser urgidos de buscar una teoría que suspenda el derecho y dé paso a la pura voluntad. En cambio el concepto de ‘dictadura constitucional’, podría ser auto-contradictorio en la medida en que, por definición una Constitución supone algún tipo de control de poderes (Aragón 1987), y por lo tanto la imposibilidad de una ‘dictadura’ en sentido propio. Cualquier excepción en el marco de una Constitución y de la teoría democrática, necesita de todos modos estar sujeta a algún tipo de control anterior o posterior.
En cualquier caso, en el contexto de una teoría – y no de una práctica pura- la ‘excepción’ sólo puede ser admisible frente a la primacía de una regularidad, de un orden, o de una norma, puesto que si no hubiera orden tampoco habría ‘excepción’. El orden tendría que ser además necesariamente algún tipo de orden democrático, puesto que si el orden de referencia fuese la dictadura permanente, la excepción será imposible, no podría ser permitida so pena de dejar de ser tal. Desde allí, tampoco hay forma de pasar al concepto de ‘derecho penal del enemigo’. El primer concepto compromete una excepción en ciertas reglas del ordenamiento vigente; el segundo parece implicar un cuestionamiento a la idea misma de derecho en tanto orden universal: ya no sería tanto una ‘excepción’ cuanto otro ‘orden’, en condiciones de una sociedad construida para los ‘amigos’, con exclusión de los ‘enemigos’.
A nuestro juicio este viene a ser el efecto inevitable de la distinción radical entre amigo-enemigo. La política Schmittiana necesita ontologizar esta distinción, esencializar el bien y el mal, para poder justificar luego el paso a la dictadura y la aplicación de reglas distintas para quienes son nominados como enemigos del Estado. A su turno un “derecho penal del enemigo” necesita asumir que el enemigo es un grupo social externo y predefinido, y por lo tanto indigno de ser tratado bajo las reglas de un derecho penal universal. De este modo se reintroducen la sospecha y la peligrosidad como categorías penales, y queda abierta la posibilidad de no reconocer derechos al enemigo y tener “la clase de elite política que promueve la práctica de la tortura en prisiones secretas en el exterior y la suspensión de derechos constitucionales en el interior”[40]. La única justificación para un tal derecho tendría que ser el straussiano argumento de que las sociedades que están del lado de Dios no pueden sobrevivir si no se defienden de sus enemigos internos.
Schmitt, por supuesto, no ofrece un criterio para la distinción ‘amigo-enemigo’, si bien asume que esta es una distinción inevitable en política, En tal sentido, como diría Pasquino, el enemigo de Schmitt es ontológico, hay que asumir que existe; pero no es epistemológico, porque no hay forma de conocerlo en la medida en que, como asumía Hobbes, cada quién es dueño de sus miedos, cada quién define su enemigo, y eso desemboca en la guerra de todos[41]. Eso justifica la sumisión al gobernante quién desde entonces es el dueño de la voluntad política. Por tanto, debe entenderse que quienes tienen el derecho de establecer la diferencia amigo-enemigo son inevitablemente los gobernantes del Estado.
Este podría verse como un criterio extremadamente narcisista, basado en la negación de las posibilidades del otro de responder a los juegos de etiquetamiento estableciendo su propia diferencia. Si los sucesos de las torres gemelas autorizan a establecer un “derecho penal del enemigo”, ¿cómo deberían reaccionar países agredidos como Afganistán o Irak? ¿Tendrían el mismo derecho países como Corea del Norte, Cuba, China u otros países con regímenes diferentes, a establecer su propio “derecho penal del enemigo”? ¿Cómo sería posible, en esas condiciones, la comunicación racional entre las sociedades globales? ¿Quién sería el ‘verdadero enemigo’ en esas condiciones? En ese escenario lo evidente es que no tendríamos siquiera el mundo Hobessiano al que originariamente aspiraban Schmitt y Strauss, en el que los estados podrían ofrecer una cierta paz y seguridad a sus ciudadanos a cambio de su obediencia, sino todo lo contrario: un estado de guerra permanente contra todos los declarados enemigos por cada Estado. O por todos aquellos que estén dispuestos a extender los juegos de la criminalización política a la manera inspirada por los Estados Unidos.
Las explicaciones de Jakobs tampoco escapan a esta crítica. Jakobs introduce la noción de ‘derecho penal del enemigo’ ya en los años ochenta inicialmente para distinguir, en caso excepcional, el ‘derecho penal del ciudadano’ y el de los ‘enemigos’. Sin embargo el derecho penal del enemigo estaría formado por “aquellos tipos penales que anticipan la punibilidad a actos que sólo tienen el carácter de preparatorios de hechos futuros”[42]. Es decir se trataría de aumentar la actuación preventiva del sistema penal, pero el derecho del “enemigo” estaría desde ya incluido en los tipos del código penal, especialmente en aquellos delitos usualmente llamados de peligrosidad. Por tanto, se trataría de dos tendencias que se traslapan en un solo contexto jurídico[43]. No obstante, en trabajos posteriores Jakobs parece pensar que la separación de ambos derechos es posible, para evitar que se entremezclen, lo que presuntamente le daría ventaja al estado para declarar al enemigo[44].
A diferencia del derecho penal democrático que es ante todo un derecho de acto (aunque marginalmente de autor, sobretodo en el momento del juicio de culpabilidad), el derecho del enemigo sería esencialmente un derecho de autor desde la propia configuración del tipo, dirigido a la eliminación preventiva de fuentes consideradas peligrosas. Además estaría dirigido no tanto contra individuos, sino principalmente contra grupos definidos como peligrosos. Es claro entonces que estamos ante un ‘derecho’ que pierde cualidades garantistas básicas en el trato a los individuos. La noción de ‘derecho penal del enemigo’, si se piensa como un derecho excluido de las garantías del derecho penal ordinario, no puede probar la condición de imparcialidad y el respeto a la igualdad jurídica. Abre enseguida la posibilidad de que los Estados puedan manipular arbitrariamente el derecho de acuerdo con la calificación política que estos hagan de sus ‘enemigos’. Camina entonces a convertirse en una metáfora encubridora del ejercicio de poder puro. Es difícil pensar que Jakobs esté dispuesto a utilizar la noción que propone de una manera tan brusca y arbitraria, por fuera de las razones jurídicas y del sistema de lenguaje en el que se ha construido la noción de derecho.
Por otro lado, la propuesta de Jakobs reduce las posibilidades de distinguir entre el delincuente y el enemigo político. Si el “derecho penal del enemigo” se aplica contra “enemigos” que no han causado en el momento daño alguno – por fuera de los casos de tentativa, actos preparatorios u omisión de deberes, desde ya considerados en los códigos- la única posibilidad de justificación es argüir que se ha decidido reducir sus derechos en razón a las opiniones, pensamientos, creencias o ideologías que profesen. Pero esto por supuesto no es una justificación. El Derecho penal del enemigo se volvería entonces peligrosamente instrumental a la voluntad de etiquetamiento del poder político, económico y militar, con la alta posibilidad de conducir a las democracias liberales hacia prácticas represivas semejantes a las conocidas durante la primera mitad del siglo pasado. Sin duda el punto de partida de la persecución nazi fue la definición de los ‘enemigos’ del estado, así como las deplorables purgas del estalinismo tuvieron en su base la definición de los ‘enemigos’ del poder soviético[45].
6. De las reales urgencias democráticas
Si trasladamos las preocupaciones de Schmitt al contexto actual quizás podríamos convencernos con mejores argumentos de la impertinencia de acudir al rescate de sus teorías. El problema actual parecer ser más bien el reverso: el abuso de los poderes de emergencia. Pasa lo que, según McCormick, le pasó también a Schmitt, quién enfiló contra el ‘formalismo abstracto’ de las reglas, en el mismo momento en que el derecho era eclipsado por el autoritarismo. Lo mismo puede estar ocurriendo ahora. Se intentar revivir las teorías del autoritarismo en el mismo momento en el que autoritarismo campea en varios frentes de las democracias globales. Piénsese en Afganistán, en Irak, las políticas anti-migrantes, las amenazas contra Irán y Corea del Norte, las prisiones de Guantánamo. En verdad, no parece haber necesidad de una teoría de la soberanía autoritaria en esas condiciones.
Con independencia de que la teoría decisionista pueda tener acogida, o no, la crítica conservadora parecería estar reclamando un decisionismo aún mayor para un Estado que de hecho recurre permanentemente a la excepción, en particular en política internacional, y lo ha hecho durante repetidas circunstancias de la historia. Se sabe de la negativa de los Estados Unidos a suscribir o ratificar importantes Acuerdos Internacionales como el Protocolo de Kyoto, La Convención del Mar, la Convención sobre Diversidad Biológica, etc. Sin hablar de las numerosas resoluciones de Naciones Unidas que no acata, y por supuesto de las decisiones de intervención abiertas, o encubiertas, que practica por su cuenta, en todos estos años[46].
Desde la perspectiva de los gobiernos en nuestros países, las actuaciones de excepción tampoco son escasas. Parecería una ironía insistir en políticas de excepción cuando el país acaba de salir de otra excepción dictatorial como la del infausto gobierno de Fujimori, para quién el estado constitucional no significó ninguna ‘formalidad’ limitante, ni por supuesto el sistema de derechos. En cierto sentido se podría decir, incluso, que los gobiernos democráticos manejan de corriente el país por el método de la ‘excepción’, si se piensa, por ejemplo en la frecuente abdicación del parlamento a su deber de legislar, bajo la figura de la delegación de facultades legislativas a favor del ejecutivo (de la que han hecho extensivo uso los sucesivos gobiernos de Belaúnde, Alan García, Fujimori y de nuevo ahora García). Estados de emergencia se convierten a menudo en permanentes en importantes zonas del país; o se declara de ordinario la ilegalidad de las protestas sociales; o se autoriza el ingreso frecuente de tropas extranjeras o se aprueba la intervención de las fuerzas armadas para casos que no son precisamente los considerados en la Constitución y las leyes.
Surge entonces la duda si el discurso Schmittiano es todavía necesario y necesita ser reavivado, o es que en la práctica el decisionismo existe y consume por exceso a las democracias representativas contemporáneas. La pregunta fundamental es si el problema más apremiante para las democracias del mundo es el de favorecer una teoría de la excepción aun más discrecional que la incluida en los textos constitucionales, o si por el contrario lo que hace falta son mecanismos de control más eficaces sea para evitar la actuación arbitraria de los gobiernos y de la llamada “clase política”. O para motivarlos a actuar con efectividad frente a problemas tan urgentes y tan graves como los de la extrema pobreza o la amenaza apocalíptica del calentamiento global, por ejemplo.
En respuesta a los atentados del 11 de Setiembre, y al amparo de teorías como las de Schmitt y Strauss, Norteamérica reclama los más amplios poderes de excepción para combatir el terrorismo en el mundo. Hay sin embargo, hechos cruciales que necesitan tomarse en cuenta antes de dar una rápida aprobación a esa demanda. Las varias evidencias que se van acumulando – en particular numerosos videos no oficiales- muestran que las torres – así como el edificio 7 no impactado por avión alguno- sufrieron un proceso de co-demolición interna controlada, motivo por el cual se desplomaron en cuestión de segundos. Acerca de esto ni el Gobierno de Bush ni la Comisión Investigadora formada para el caso, han alcanzado todavía explicaciones coherentes[47]? ¿Debemos creer realmente que el problema de las democracias actuales es el de la ‘excepción’, o más bien el control democrático efectivo del comportamiento de los Gobiernos?
[1] H.H. Nieto, Derecho y Emergencia. En Revista El Derecho. Edición 308. Año XCII. Colegio de Abogados de Arequipa. Diciembre del 2007. También Derecho Penal del Enemigo. http://eduardohernandonieto.blogspot.com/2008/01/derecho-penal-del-enemigo.html (24.08.08)
[2] En el final, su consejo será “que no resulta adecuado insertar las acciones de la administración Bush dentro de los márgenes del “derecho de emergencia” propuesto por Schmitt, Rossiter y Jakobs”,
[3] Véase, E.H. Nieto. Pensando Peligrosamente: El Pensamiento Reaccionario y los Dilemas de la Democracia Deliberativa. Fondo Editorial de la Universidad Católica del Perú. Lima. 200
[4] El conservadurismo puede tener también tener otra dimensión razonable, en contraste con la defensa de una democracia puramente procedural: la necesidad de afirmarse en alguna sustancia que permita orientar los fines de la vida, aunque con frecuencia es proclive a pensar esa sustancia de modo dogmático, o a exigir su imposición por métodos dictatoriales.
[5] M. Crozier, S.P Huntington, J. Watanuki. 1975. The Crisis of Democracy. Report on Governavility of Democracies. New York University Press.
[6] Véase, Bacevich A.J. American Empire: The Realities and Consequences of U.S. Diplomacy, Harvard University Press, 2002. Hall Tony y Hall Anthony, The American Empire and the Fourth World: The Bowl With One Spoon, McGill-Queen's University Press,2003. Howard Zinn, Paul Buhle, Mike Konopacki. A People's History of American Empire. Metropolitan Books, 2008. Perkins. John, The Secret History of the American Empire, First Plume Printing, 2008. Griffin D.R and Scott Peter Dale, 9/11 and American Empire (Volume I) Intellectuals Speak Out. Interlink Publishing. Ferguson, N. 2005, Colossus: The Rise and Fall of the American Empire, Penguin Books, London, Ferguson, N. 2006.
[7] E.H. Nieto es posiblemente el mejor conocedor nacional de las obras tanto de Carl Schmit como de Leo Strauss. Nuestra erudición por supuesto no da para tanto. En cambio trataremos de asumir la crítica al pensamiento conservador con algunas ideas de la historia y de la teoría política.
[8] John McCormick, Carl Schmitt’s Critique of Liberalism. Against Politics as Technology. Cambridge University Press. 1997. p. 20.
[9] Por ejemplo, Zucker Michael and Catherine. 2006. The Truth About Leo Strauss. The University of Chicago Press.
[10] Strauss, citado por Schmitt op. Cit. P. 84.
[11] Strauss, citado por Schmitt op. Cit. pp. 85- 87.
[12] Rossi en J. Dotti y J. Pinto, Carl Schmitt, Su Época y su Pensamiento. Eudeba. Argentina 2002: 66
[13] Strauss, citado por McCormick, op. Cit, p. 259
[14] Véase, MacCormick, op. Cit.
[15] Véase, Shadia Drury. Leo Strauss and the American Imperial Project, en Revista Political Theory. Volume 35 Number 1 February 2007 62-67.
[16] McCormick op. Cit,
[17] Algunos autores podrían encontrar cierta similitud entre la definición de Schmitt y las ideas de Marx, quién describía la política como “lucha de clases”. Pero Marx es consciente de estar ubicado en una política histórica, sujeta a condiciones históricas, lejos de entender esta como una lucha eterna y encasillada entre el ‘bien’ y el ‘mal’. Su definición de la política es histórica, lejos por supuesto de ser teológica.
[18] Quizás, como diría Cristo, quién es el que está autorizado a tirar la primera piedra?
[19] C. Schmitt. Political Theology: Four Chapters on The Concept of Sovereignity. Translated by George Schwab. Camdrige Massachussets: MIT Press. 1985. P. 5
[20] Idem. p. 7
[21] Drury loc. Cit. P. 65. O como en la célebre advertencia de Bush a elegir entre ‘América’ o el ‘eje del mal”, después del desenlace de las torres gemelas.
[22] McCormick op. Cit. P. 137
[23] McCormick 1997: 266-267
[24] Véase, Joseph Bendersky. Carl Schmitt Theorist for the Reich. Princeton University Press, 1983. Pp. 263-264.
[25] McCormick op. Cit. P. 121
[26] Este sentido lo emparenta, en aquel momento, con el de Machiavelo, quien en algunos lados entiende que la dictadura no es tiranía, ni dominación absoluta sino un medio para proteger la constitución republicana
[27] McCormick op. Cit. P. 133
[28] McCormick, op. Cit., p. 137.
[29] Idem p. 117.
[30] La diferencia con Marx, no puede subestimarse. Para Marx la política es expresión de intereses económicos pero no en un sentido conceptual, sino en el contexto de la sociedad burguesa. Por lo demás, bajo ese concepto, Marx se mueve en un plano fundamentalmente descriptivo, a diferencia de Schmitt cuya orientación es fundamentalmente normativa.
[31] Véase C. Schmitt. Plight of European Jurisprudence, Lecture. 1944.
[32] Fernández Vega, en Dotti y Pinto. Op.cit. p. 43.
[33] Véase. C. Schmitt. Political Theology. Four Chapters on the Concept of Sovereignty. Translated by George Schwab. Cambridg. [1985]1934. P. 37.
[34] McCormick, Op. Cit, p. 149.
[35] Por esa razón algunos han llegado también a recusar a Kelsen de ‘decisionista’, aunque en su caso se trataría claramente de un decisionismo restringido en el contexto del Derecho. Por lo demás el “decisionismo” de Kelsen resulta fuertemente contrabalanceado por su defensa de la libertad y de la democracia, así como por su convicción de la posición inviolable que tiene la Constitución como norma suprema.
[36] Que el positivismo (no sólo el de Kelsen, sino el de Hart) desvinculado de una teoría de la democracia constitucional, y de una teoría sustantiva del derecho, puede convertirse fácilmente en un instrumento decisionista, particularmente de las dictaduras, antes que de las democracias, es algo que puede verificarse con frecuencia en la historia latinoamericana.
[37] “el positivismo legal, a través de su famosa separación de derecho y norma, es apto para aceptar que cualquier cosa que sea legislada con base en las elecciones es necesariamente correcto”. McCormick, op. Cit. Pp. 216-217.
[38] McCormick op. Cit. P. 207.
[39] McCormick, op. Cit, p.153
[40] S. Drury, loc. Cit. P. 65.
[41] C. Pasquale, citado por McCormick, op. Cit. p. 254.
[42] C. Víquez. Derecho Penal del Enemigo, ¿Una Quimera Dogmática o un Modelo Orientado al Futuro?, Política Criminal, No. 3, 2007, p. 2.
[43] Idem. p. 5
[44] G. Jakobs en G. Jakobs y Manuel Cancio Meliá, Manual de Derecho Penal del Enemigo, Madrid, Civitas, 2003, p. 56.
[45] Es interesante observar, por otro lado, que cuando los sistemas “decisionistas” – como los que surgieron de las revoluciones socialistas, buscaron afirmarse sobre la base de un derecho de “clase”, “dictadura transitoria”, o excepción política contra sus enemigos políticos, las democracias capitalistas dirigieron contra ellos los argumentos de la universalidad de los derechos humanos, el estado de derecho, la defensa de la libertad, y otros. En cambio cuando ahora las democracias occidentales son asediados por presuntos enemigos externos, reclaman la posibilidad de una definición política del enemigo y de un derecho punitivo especial dirigido contra ellos. Schmitt mismo defendía al decisionismo del Reich pero combatía el decisionismo soviético.
[46] Algunas de las intervenciones arbitrarias de USA que podrían citarse son: China (1945), Grecia (1947), Filipinas (1945), Corea del Sur (1945), Albania (1949) Irán (1953), Guatemala (1953), Indonesia (1957), Viet Nam (1950), Camboya (1955), Congo/Zaire (1960), República Dominicana (1963), Indonesia ( 1965), Chile (1973), Nicaragua (1978), Granada (1979), Libia (1989), Panamá (1989), Irak (1990), Afganistán (1979), Haití (1987), Yugoslavia (1999), Irak (2003), entre las más visibles. En su artículo citado, Eduardo Hernando Nieto refiere también que, por ejemplo “un Presidente como Franklin D. Roosevelt…justamente llevó a la práctica el modelo de la excepción”.
[47] En contraste con la teoría oficial de la conspiración externa sobre los atentados, puede verse, David Ray Griffin. 2008. New Pearl Harbor Revisited. Interlink Publishing. David Ray Griffin .9/11 Commission Report: missions and Distortions. A Critique of the Kean-Zelikow Report. Olive Branch Press. , Sut Jhally and Jeremy Earp. Hijacking Catastrophe 9/11, Fear and the Selling of American Empire. Olive Branch Press. Philip Shenon. The Commission: The Uncensored History of the 9/11 Investigation. 2008. Hachete Book USA.
1. El Pensamiento Conservador
2. La Política Schmittiana
3. Excepción y Decisión
4. Excepción y Realidad
5. ¿Derecho Penal de Cuál Enemigo?
6. De las Reales Urgencias Democráticas
En un sentido, los atentados el 11 de setiembre del año 2001 en la ciudad de Nueva York, son comparables a la caída del muro de Berlín, en particular para los Estados Unidos. En 1989 Norteamérica pudo celebrar la caída del socialismo ruso, definido por entonces, como ‘enemigo estratégico’ de la democracia. El 2001, el ‘enemigo’ parece reaparecer, esta vez bajo la forma del terrorismo, asociado de corriente por la administración norteamericana a lo que llama el “fundamentalismo” islámico.
La reaparición del “enemigo” político parece dar actualidad al problema de la “excepción”, un tema diríase algo olvidado en la teoría política y constitucional. Este aspecto ha sido oportunamente advertido por Eduardo Hernando Nieto, en recientes artículos[1]. El profesor de la Católica piensa que la “guerra contra el terror” decretada por la segunda administración de Bush (hijo), podría hacer meritoria, en la actual coyuntura, una vuelta al decisionismo político Schmittiano, o la re-discusión de nociones como las de Emergencia Constitucional (Watkins 1939) ‘dictadura constitucional’ (Clinton Rossiter 1948), en conexión con el llamado ‘derecho penal del enemigo’ sugerido en los años ochenta por Günter Jakobs.
No es que E.H.Nieto considere que las acciones emprendidas por el gobierno norteamericano correspondan con propiedad a la utilización de estas nociones[2]; sin embargo, su artículo trasluce una cierta preferencia por la idea de la excepción misma. Al igual que Schmitt, el profesor sugiere que el discurso jurídico liberal no tiene una respuesta a los problemas de la emergencia, y auspicia mayores posibilidades a la tesis “realista” schmittiana, de la cual dice “pretende ser aun un enfoque jurídico… y que bajo ningún punto de vista se trata de implantar un modelo exclusivamente decisionista” (Hernando Nieto 2007).
Volveremos más adelante para enjuiciar si la tesis “realista”, seguida en su momento por políticos como Hans Morgentau o Henry Kissinger, y heredada por académicos como Leo Strauss o Samuel Huntington, puede considerarse jurídica. Anotemos ahora que, en la línea de razonamiento que expone Nieto – una línea que, en otro lado, el profesor ha advertido por sí mismo como “peligrosa”[3]-, la llamada ‘democracia liberal’, a la sazón el régimen favorito en la mayoría de estados del mundo, resulta centralmente cuestionada. La democracia liberal -para nuestro caso con una importante definición social- no logra ofrecer una respuesta satisfactoria a las demandas de estabilidad y seguridad de los Estados. Esta constituye, podría decirse, la objeción básica a las democracias existentes desde el lado conservador.
La crítica conservadora no es, por supuesto, la única que sufren las democracias actuales. Hay otros cuestionamientos que gozan incluso de mayor atractivo en los países del capitalismo desarrollado. Entre ellas las que se originan en la línea de pensamiento Habermasiana o en las ideas de Rawls, a favor de una democracia deliberativa en la que trabajan, con diferentes matices Cohen (1989), Gutmann and Thompson (1996), Benhabib (1996), Dryzek 2000), entre otros numerosos autores. También son singulares, y quizás más idóneas para nuestros países, las críticas de las corrientes feministas (I.M.Young 1990, A. Philips 1993), comunitaristas (Sandel 1984), republicanas (McIntiye 1987), marxistas (McPherson 1973), y en particular la crítica de la teoría política ambiental en la que trabajan varios autores (Gorz 1980, Bookchin 1982, Eckersley 1992, Dryzek y Schlosberg 1998).
La razón para prestar atención en este artículo a la crítica conservadora - en diálogo con algunas ideas del profesor E.H.Nieto en torno a los temas de la excepcionalidad y el “derecho penal del enemigo”- reside en el relativo atractivo que estas posiciones tienen entre las élites políticas e intelectuales de la sociedad norteamericana, cuya influencia en nuestros países no puede desdeñarse.
1. El Pensamiento Conservador
El conservadurismo como filosofía política no es de por sí censurable. Por lo menos depende de lo que se quiera conservar. Conservadores razonables podrían pensar, por ejemplo, que es más adecuado mantener los estilos de vida de vida en las localidades tradicionales porque deterioran menos el ambiente, en lugar de embarcar a las comunidades en proyectos de cambio de consecuencias de por sí inmanejables en términos ecológicos[4]. En este sentido, una postura conservadora no queda desacreditada eo ipso, excepto por las consecuencias privilegiantes, o la falta de imparcialidad ética, que pueda implicar. Esto último es lo que la crítica conservadora de la democracia liberal no puede acreditar. Su punto de vista se exhibe radicalmente parcializado, lo que lo hace esencialmente vulnerable a una crítica racional, como se argumenta en lo que sigue.
El recelo de las mentalidades conservadoras con las conquistas democráticas es tan antiguo como las democracias mismas. Se podría remitir hasta Platón e incluso Aristóteles, quiénes, a juzgar por las traducciones de sus textos, desconfiaban de la democracia porque esta favorecía el caos, o la entendían como una forma de gobierno degenerada. Más tarde, durante las épocas revolucionarias clásicas del periodo moderno, en Norteamérica y Francia, conservadores destacados como de Maistre y Burke deprecaban de la democracia por considerarla el gobierno de la gente no apta, o por implicar la posibilidad de la llamada ‘dictadura de la mayoría’ (Tocqueville 1835-1840).
En tiempos más recientes la democracia, a la manera griega, fue declarada virtualmente imposible por pensadores proclamados ‘realistas’, quienes la describen como un gobierno de élites (Mosca 1896, Michels 1927) o el mecanismo periódico para escoger entre candidatos especializados en hacer política (Schumpeter 1942). Aun antes de Schumpeter, Weber (1922) no dejó de advertir los problemas de burocratización que acompañaban a la democracia, abogando por un “cesarismo presidencial” que antecede al “cesarismo carismático” de Schmitt. Dahl por su parte, en los años cincuenta (1956), llegó a pensar que la democracia no podía ser más que un gobierno de varias minorías, amenazada ocasionalmente por la multitud.
Un hecho cierto es que las democracias realmente existentes no se alejan mucho de las descripciones ofrecidas por Weber, Schumpeter o Dahl. Ellas son la expresión acentuada de un representativismo exacerbado que ha colocado la política en manos de una ‘clase política’ minoritaria. Contra este modelo de democracia, descrita en la cultura europeo-anglosajona como ‘democracia liberal’, distante de una democracia de tipo helénico, es que el pensamiento conservador dirige sus lanzas. Pero su crítica no está dirigida contra las bases de su inautenticidad democrática, sino contra la ‘inestabilidad’, ‘indecisión’, ‘inseguridad’ e ‘impredecibilidad’ que esta generaría. Su cuestionamiento corre más o menos en la misma dirección de Platón y Aristóteles, sólo que el modelo de democracia criticado no es el antiguo sino el moderno. La preocupación mayor de los conservadores es la ‘ingobernabilidad’ de las democracias, un tema que se amplifica en la jerga autorizada más reciente de los teóricos de la casa blanca.
El pensamiento conservador no ha tenido regularmente mucho atractivo en la academia, aunque nunca ha desaparecido. En cambio, su presencia en los espacios de la política ha sido generalmente más notoria. Por ejemplo, en los años setenta en un conocido informe presentado a la denominada Comisión Tricontinental conformada por “ciudadanos destacados” (léase políticos e influyentes hombres de negocio) de Europa Occidental, Japón y Norteamérica, tres autores reconocidamente conservadores, Michel Crozier, Samuel Huntington y Joji Watanuki[5], caracterizaban como los mayores problemas de los gobiernos democráticos, la “anomia” y las “disfunciones” de las democracias, los excesos de expectativas y de movilización de las masas que “sobrecargan” a los gobiernos y el “fraccionamiento” de los intereses. Todo esto reduciría las posibilidades de actuación de los Estados y pondría en riesgo la “gobernabilidad”.
Como pocas veces, las conclusiones de estos autores no fueron directo a los anaqueles, sino que han servido de orientación, en los años siguientes, a las políticas internas y externas en especial durante los gobiernos de Reagan y Bush (padre). Desde entonces el pensamiento neo-conservador se instala oficialmente en la Casa Blanca, consolidado con las sub-siguientes administraciones de Bush (hijo), luego de Clinton. Neo-conservadores notorios han vuelto a ocupar los espacios de influencia de la política norteamericana, entre los más influyentes, Irving e William Kristol, Abraham Shulsky, David Cheney, Donal Rumsfeld, Paul Wolfowitz. A ellos se asocia el endurecimiento de la política norteamericana en temas como la ratificación del Protocolo de Kyoto, la política anti-migrantes, la guerra contra el terror, la ocupación de Irak y Afganistán, etc. La sectarización de la política norteamericana en estos y otros temas ha sido tan acentuada, contra los reclamos de la mayoría de naciones, que cada día son más los críticos que caracterizan la actitud norteamericana como propiamente imperial[6].
Las ideas de dos filósofos de la política europeos han sido particularmente útiles en la re-elaboración del discurso (neo) conservador: Carl Schmitt y Leo Strauss[7]. El segundo propiamente un seguidor de las ideas del primero desde sus años de estudiante en Alemania, autor de las Notas al El Concepto de lo Político, interesado como aquél en revivir la teoría Hobbesiana del estado colocando en el centro la “obediencia” hacia el poder[8]. Una mayoría de autores está de acuerdo en que las ideas Strauss rondan las prácticas de la casa blanca desde los tiempos de Reagan, aunque algunos autores discuten el peso de tal influencia[9].
La crítica de Schmitt se dirige contra el liberalismo democrático, porque este niega “lo político” pero ha fallado en eliminar lo político de la faz de la tierra[10]. “Lo político” sería una dimensión ineludible, anterior al Estado, por lo tanto se trata de abogar por su recuperación. Pero lo ‘político’ viene a ser una categoría no definida “exhaustivamente” por Schmitt[11]. En verdad, en el lenguaje de Schmitt se presenta como una categoría de la voluntad, antes que del razonamiento, expuesto en forma más bien algo esotérica. Algunos podrían entenderla como una invitación a la ‘lucha’[12] permanente entre ‘amigos’ y ‘enemigos’, o la recuperación del principio de obediencia consagrado por el Leviatán: Protego ergo obligo. O Quizás es simplemente el fundamento para restablecer el miedo como fuente de ‘lo político’. Acerca de este último ha escrito Strauss “…el miedo a la muerte, el miedo a la muerte por violencia, es [para Hobbes] la fuente de todos los derechos, la base primaria de los derechos naturales”[13]. Tanto en Strauss, como en Schmitt, hay un interés primigenio común en acudir al ‘realismo’ de Hobbes, como al de Macchiavello, influencias que resultan pivotales en la elaboración del discurso político de ambos autores.
Schmitt resulta atractivo para la visión conservadora, porque cuestiona la incertidumbre que el parlamentarismo ocasionalmente genera. Critica la pérdida de identidad de la política, en condiciones de un estado laico, que ha perdido toda ordenación religiosa, y la posible reducción de la política a una tecnología formal[14]. Schmitt equipara la democracia liberal con reglas constitucionales abstractas y procedimientos aparentemente formales para administrar el derecho, a la manera de Kelsen contra quién dirige varios de sus ataques. Reclama el momento de la decisión, el momento de la excepción jurídica, que a su juicio es el que funda el derecho. A favor de ello alega encontrar razones en su Teología Política (1934).
Strauss, por su lado, enfatiza el momento de la pérdida de sustantividad de la política que bajo el liberalismo se habría instalado. Una de las preocupaciones mayores de su obra es rescatar la moralidad de la política tras las huellas de la herencia platónica. Sin embargo, no se trataría, en rigor, de la búsqueda de una moralidad objetiva sino de una que debería ser entendida en función del poder. “En otras palabras, aquellos que están en el poder definirán lo correcto y lo bueno como lo crean apropiado”[15].
Es evidente que, por ambos camino, el discurso de la filosofía política se inclina a favorecer las condiciones para el ejercicio irrestricto del poder, personificado en el gobernante, en desmedro de las condiciones del derecho normalmente asociadas a las reglas constitucionales de las democracias. Desde este punto de vista, aunque puede pensarse ambas como una clase de teoría política, resulta discutible que puedan ser asumidas como teorías jurídicas. Volvemos sobre esto en lo que sigue.
2. La Política Schmittiana
Desde su Catolicismo Romano y Forma Política (1923), Schmitt expone la tesis, de raigambre Hobesiana, que será luego motivo de El Concepto de lo Político (1927), según la cual política es la elaboración de significado a través de la distinción de ‘amigos’ y ‘enemigos’. A juicio de McCormick, Schmitt “toma demasiado literalmente la afirmación de Weber de que la política envuelve la subjetiva elección personal entre Dios y el Demonio”[16].
Es posible que para el contexto de Schmitt, en la Europa de los años 30, tuviese cierto sentido imaginar la política a la manera del estado natural hobesiano, como la lucha entre el ‘bien’ y el ‘mal’. Sin embargo, una variable de contexto política es insuficiente para fundar una definición de lo político. La historia tampoco descarta escenarios descriptivos en donde la política alcanza condiciones para ser practicada no como la oposición bien-mal, sino como la resistencia pacífica (Gandhi), la desobediencia civil (Luther King), la aceptación de la diferencia (Philips, Benhabib), o el diálogo (Naciones Unidas)[17].
Por otro lado, incluso asumiendo que la política fuese en todos los casos la confrontación entre el ‘bien’ y el ‘mal’ – como en los tiempos bíblicos- de ahí no se sigue de inmediato una filosofía práctica orientada al aniquilamiento irreflexivo del adversario, ni a una utilización exclusiva de los métodos de guerra, ni a una política fundada regularmente en la excepción. El momento de la deliberación Habermasiana, incluso en esa perspectiva, no quedaría de por sí eliminado. Siempre será necesario apelar a algún tipo de argumentación aunque sea para decidir –razonablemente- si algo es el ‘bien o el ‘mal’, o, por supuesto, el tipo de sanción que el “mal” podría merecer. A menos que se asuma que quien asume el poder está desde ya discrecionalmente autorizado a decidir por sí mismo cuándo y a quiénes colocar la etiqueta de “enemigos”.
Este problema revela una de las carencias epistemológicas claves – o supuestos dogmáticos, leído desde la perspectiva ideológica- en la exposición de Schmitt. Las decisiones serían para contener el mal, pero ¿debemos asumir que el bien y el mal vienen epistemológicamente definidos de antemano, quizás en algún lugar secreto de la ‘teología política’? Si no es así, quién es el que está autorizado para definir el ‘bien’ y el ‘mal’?[18] Por otro lado, ¿sobre qué base se puede decidir si quién está en el poder tiene el derecho de usas las armas, y para defender cuáles intereses? La respuesta Schmittiana sería posiblemente que tales atributos están otorgados por definición en manos del dictador, porque dictator est qui dictat. Y Soberano “... es aquél que decide en la excepción”[19]. El soberano “decide si hay una extrema emergencia así como qué debe hacerse para eliminarla”[20].
Strauss por su lado, quizás argüiría que están autorizados para perseguir el mal aquellos que están “del lado de Dios”, como en la famosa guerra del Peloponeso descrita por Tucydides, en donde el pensamiento conservador parece encontrar el motivo para celebrar el triunfo de los Dioses de Esparta sobre la democracia de Atenas[21].
“De acuerdo con la formulación de Schmitt –Dice McCormick- en todos los casos de emergencia, parecería necesario recurrir a una institución unitaria que tenga monopolio en las decisiones, de tal modo que ninguna confusión ni conflicto surja”[22] Característico de este argumento es su trabajo El Guardíán de la Constitución (1931) en el cual su defensa del liderazgo carismático absoluto termina de definirse. La soberanía estaría personificada en el Reischspräsident, a partir de lo cual el camino para la defensa del Tercer Reich está allanado. Hacia 1934 Schmitt autoría el artículo “El Führer Protege el Derecho” en donde se muestra más explícito en condenar las amenazas paramilitares al poder de Hitler que en condolerse por el asesinato de civiles durante la llamada “noche de los cuchillos largos” (30 de junio de 1934)[23].
E.H Nieto entiende que la decisión de Schmitt de adherir al Führer es prueba de la convicción Hobbesiana de aquél: sumisión “a cambio de seguridad’. Sin embargo, la versión de Bendersky es que la devoción al régimen hitleriano se mantuvo por Schmitt a pesar de ser desplazado de la condición de principal Jurista del Reich, incluso cuando su vida se vio circunstancialmente amenazada por los servidores del régimen[24].
McCormick ha hecho notar también que la adhesión a la “soberanía del dictador”, constituye un punto de abandono por Schmitt de la postura sostenida en un trabajo temprano de 1921, Die Diktatur, en donde Schmitt se refiere a la dictadura romana como una institución de emergencia para preservar la República en tiempos de aguda crisis[25]. Allí también critica el uso de la dictadura como medio tecnológico así como la perpetuación de la misma por el naciente comunismo ruso[26]. Sin embargo, en Teología Política la dictadura se convierte en la excepción permanente. Schmitt introduce la idea de dictadura ‘soberana’, la cual es postulada como el poder de suspender y cambiar en forma perpetua el orden político en nombre de un inaccesible “pueblo” y “una noción escatológica de la historia”[27].
Este paso significa también que Schmitt asume una postura romántica, existencialista o ‘estética’ de la política que antes, en Catolicismo Romano, había criticado. La voluntad es colocada en el centro de la política. Schmitt renuncia a la separación de poderes porque esta paraliza al estado y oscurece quién es el soberano[28]. A esas alturas, ha escrito McCormick, Schmitt fabrica “en el lenguaje del anticristo el mito cuasi-Nietzcheano de la élite europea forjando sentido a través del combate político-cultural contra la Rusia soviética”[29].
Schmitt tiene seguramente razón cuando mantiene que el Estado que no puede declarar la excepción no es Estado, pero sólo bajos ciertos supuesto -como en el caso suyo de naturaleza teológica, y por lo tanto inmune a la crítica de los hombres- puede suponerse que se trata de una excepción en su pureza de “dictadura soberana”, exceptuada de todo control democrático o de todo control racional. Por consecuencia, lo que se obtiene, en estricto, de la emotiva posición de Schmitt no es una teoría de la excepción sino un puro decisionismo político. La excepción carece de la posibilidad de algún control racional. Esto ocurre porque la política schmittiana no afirma ningún tipo de valores, sino el criterio del gobernante, y por lo tanto propiamente confirma la política como la expresión de los intereses, jerarquías y condiciones de poder instaladas en el Estado[30]. En definitiva conduce a la afirmación de la voluntad autoritaria como la que sobrevino con el Tercer Reich, eventualmente el tipo de “estado excepcional” que tendría que ser tomado como el modelo de soberanía que su teoría se mostraba interesado en defender.
Existe una preocupación ‘realista’ en Schmitt pero su teoría no puede evitar sucumbir ante sus creencias ideológicas que se revelan no sólo en el rol normativo que asigna a la voluntad pura, sino en las varias mutaciones teóricas que se descubren en su obra. El estudio de John McCormick, que aquí venimos citando, es relevante en esa dirección. A diferencia de lecturas apologéticas (pocas por lo demás) y de las numerosas lecturas críticas, McCormick revisa a Schmitt en los propios términos de su teoría, y descubre su paso de crítico de la tecnología moderna y del romanticismo, a abogado de la tecnología dictatorial y del existencialismo del líder. Más adelante, de enemigo del pluralismo intenta pasar como una suerte de liberal interesado en la defensa del individuo, la reciprocidad y el debido proceso, después de la guerra[31].
Esto no significa, por supuesto que el modelo de política defendido por Schmitt sea por completo inexistente. Al contrario, es posible que ese tipo de política sea denominador común en varias proclamadas democracias actuales. Sin embargo, ello no abona lo suficiente como para coronarla en “el concepto de la política” ni para asumirla como un postulado normativo deseable.
Schmitt, como Strauss, se ocupan indudablemente de problemas relevantes de la política, entre ellos de las insatisfacciones de la democracia parlamentaria, con la posibilidad de que el conflicto no pueda ser eliminado a través de la mediación de los representantes. Sin embargo del reconocimiento del conflicto, y la posibilidad del mal, así como de las limitaciones de la democracia liberal, no se deduce que la soberanía debería rendirse a manos de una figura autoritaria, encargada de decidir por sí misma lo bueno y lo malo, y de asumir el rumbo de la política por su cuenta. Desde ese punto de vista, se puede intentar creer que tanto a Schmitt como a Strauss, no les interesaba la guerra sino el orden[32], pero la tecnología política que proponen lleva implícita la posibilidad de la guerra y el derramamiento de sangre permanente. La historia de la Alemania de los años 30 y de la Norteamérica de los días que corren puede servir de prueba.
3. Excepción y Decisión
La manera en que Schmitt vincula la excepción con el milagro teológico[33] es sin duda iluminante. Sin embargo, podríamos concordar en que fundar una teoría de la excepción a través de las metáforas bíblicas puede ser un ejercicio inagotable. La principal dificultad, sin duda, es que en las posibilidades bíblicas epistemológicamente cabe de todo: el conocimiento y la ignorancia, el bien y el mal, el castigo y el perdón, el heroísmo y el sacrificio, la esclavitud y la libertad, la guerra y la paz. Resultará por ello virtualmente imposible encontrar una justificación estable para algo, con independencia de una convicción de fé que no puede cuestionarse en la vida, pero resulta inestable para una fundamentación teórica.
Sin embargo, no es la única forma en que puede fundamentarse una teoría de la excepción. En contra de Schmitt, no hay razones para pensar que la excepción sea incompatible con la política liberal democrático, incluso dentro de las reglas constitucionales que Schmitt podría haber considerado ‘tecnologías formales’. McCormick recuerda que la crítica schmittiana al liberalismo de Locke es ilegítima, en tanto en el constitucionalismo del autor inglés hay una noción relacionada con el actuar por encima o contra el derecho en tiempos de ocurrencias impredecibles[34]. Es cierto que la definición de los tres poderes de Gobierno, en Montesquieu, parece estar motivada en la intención de de-discrecionar la política, una aspiración compartida por ciertas versiones de positivismo legalista que parecen creer posible la exclusión de la voluntad de las decisiones jurídicas en el momento judicial. Sin embargo la evolución del constitucionalismo liberal y social, así como el positivismo más razonable, prueban que las corrientes liberal democráticas no son incompatibles, per se, con el desarrollo de una teoría y una práctica de la excepción (lo que no significa, por supuesto, que las soluciones que ofrecen sean en todos los casos las más deseables).
Desde cierto punto de vista, se puede entender incluso que el liberalismo democrático tiene a la excepción en el centro, como el principal problema a resolver para lograr la estabilidad política, dado que la ‘excepción’ ha sido precisamente la fuente de mayor incertidumbre política en particular a lo largo de los siglos XIX y XX. En tal sentido se puede pensar que su ‘tecnología’ está dirigida justamente a controlar la excepción, aunque no pueda eliminarla.
Es sabido que Kelsen se refiere a un problema semejante en torno a la indeterminación de las normas judicial en su teoría dinámica de las normas (Kelsen 1960). Kelsen no elimina un posible momento de discreción judicial en la interpretación de las normas del orden jurídico; más aún cree que en ciertos límites de indeterminación el intérprete es libre para decidir la solución al caso[35]. En tiempos más recientes, las corrientes de la argumentación racional, que responden al debate entre creación e interpretación jurídica, tampoco proponen eliminar el momento de la decisión de la racionalidad jurídica judicial (sin hablar de la racionalidad legislativa en donde, por supuesto, la discrecionalidad es incluso mayor). Su exigencia central será, yendo más allá de las explicaciones de Kelsen y Hart, que cada decisión –aun cuando no pueda probarse como la respuesta correcta para el caso- deba ir respaldada en adecuadas razones de justificación (Atienza 1992).
En general, la idea de que el Liberalismo democrático escamotea el problema de la decisión quizás puede ser cierta para un liberalismo pensado en negativo, en el que se le pide al estado el máximo de indecisión posible (Nozick 1974); pero no puede decirse lo mismo del liberalismo de Locke o del de Jhon S. Mill o de T.H, Green, por ejemplo. En especial en las teorías de estos dos últimos autores se le concede al Estado un incremento de decisiones que se hallan en la base del llamado Estado del Bienestar (Welfare State).
Es cierto que la teoría de Kelsen, en tanto de-sustancia el derecho y lo hace descansar en una norma puramente hipótetica –sumado al relativismo valorativo del que finalmente el distinguido jurista no pudo librarse- puede generar un efecto angustiante, por la dificultad de encontrar un fundamento sustantivo confiable al cual apelar en especial en situaciones de emergencia, o “casos difíciles”, como diría Hart. Sin embargo, el efecto de la teoría kelseniana, en esas condiciones sería el de colocar el derecho como herramienta de cualquier decisionismo[36], y por lo tanto no tendría que haber sido blanco de los ataques de Schmitt. Parecería más bien, como indica McCormick, que la crítica de Schmitt al tecnicismo positivista abstracto, que en el fondo alberga la posibilidad de un voluntarismo abstracto[37], es sólo una estrategia para dar paso a una nueva forma de dominación centrada en aquel momento, en el líder carismático no bolchevique.[38]
Por lo demás, el excepcionalismo, existe en la mayoría de democracias constitucionales, bajo características cercanas a un modelo de dictadura ‘comisarial’, en el sentido romano, dentro de la Constitución y limitada por los derechos reconocidos. Con pocas excepciones, en las Constituciones Liberales y Sociales, existen instituciones de excepción autorizadas ex ante, como en las figuras de los estados de excepción, legislación delegada, decretos de urgencia, declaratoria de guerra, desobediencia civil y derecho de insurgencia.. También son reguladas ex post bajo las teorías que intentan fundamentar la vigencia constitucional de los ‘decretos-leyes’ que provienen de regímenes de facto o los mecanismos de responsabilidad política (Accountability).
En tal sentido es válido concluir con McCormick que la crítica de Schmitt a la excepción “no revela nada, excepto quizás que los liberales de los siglos XVIII y XIX fueron políticamente ingenuos acerca de las emergencias constitucionales; y quizás que las constituciones y sus autores no son omniscientes”[39]. Tampoco, el problema de la excepción puede ser entendido como superior al de la Constitución, aspecto que fue ya observado por Kelsen, en su respuesta a Schmitt, por reducir la Constitución a los poderes de emergencia del artículo 48 de la Constitución de Weimar.
4. Excepción y realidad
Uno no puede dejar de estar de acuerdo con el reclamo “realista” de gobernar, y por consecuencia administrar el derecho, teniendo en cuentas las circunstancias reales. Pero para el realismo conservador la única realidad existente parecer ser la del hombre malo Hobessiano; y la única política ‘realista’ aquella que favorece a la voluntad autoritaria. La cuestión reside, por supuesto, en las varias realidades que se debe tener en cuenta.
El realismo conservador apela a las fórmulas de excepción, en los tiempos actuales, para hacer frente a la amenaza del terrorismo. Sin embargo, más allá de las dimensiones reales o contingentes del terrorismo, esta no es, por supuesto la única ‘realidad’ que amenaza a las sociedades del mundo, ni tampoco la única a la que las democracias están obligadas a dar una respuesta efectiva. Algún tipo de respuesta realista, posiblemente también excepcional, tendría que darse, en otros casos, a los problemas de la suba acelerada de los precios del petróleo, la seguridad alimentaria gravemente amenazada por el agotamiento del petróleo, los migrantes expulsados de los países del norte, los desplazados por las guerras, la gravedad apocalíptica del cambio climático, la extinción acelerada de especies, la ocupación de Guantánamo o los propios sucesos de la ocupación de Irak. Todos ellos son urgencias actuales de la sociedad global
Los problemas de la excepcionalidad se plantean, entonces, no sólo para las democracias como la norte-americana que se siente amenazada por presuntos fundamentalismos religiosos externos; sino también para la comunidad global, y por supuesto también para los países en donde las democracias no logran dar respuestas satisfactorias al conjunto de problemas referidos, además del hambre, la pobreza, la violencia interna o la depredación de los recursos naturales.
Se puede decir entonces que, cuando la crítica conservadora de la democracia se despreocupa de los problemas de la injusticia global y de las sociedades empobrecidas, y se afirma como un decisionismo a favor de las políticas de guerra de un Estado, en ese punto deja de ser neutral. Su conservadurismo deja de ser inocente y adquiere un matiz característicamente sectario, cuando no reaccionario, dirigido a aumentar los atributos del poder puro, por lo demás del Estado más poderoso del mundo. Las ideas de derechos de las personas y de las comunidades quedan en suspenso, al tiempo que la soberanía como derecho de los Estados menores se reduce drásticamente. La crítica neo-conservadora de la democracia no persigue entonces la profundización de la democracia sino su radical supresión.
Por otro lado, en el punto en que la teoría de la excepción se convierte en instrumento de legitimación del poder político arbitrario, deja de ser imparcial y por lo tanto deja de ser una teoría jurídica. Un derecho razonable necesita promover las condiciones de imparcialidad para todos los miembros de la comunidad política, so pena de dejar de ser tal.
5. ¿Derecho Penal de Cuál Enemigo?
Las reflexiones del profesor E.H. Nieto sugieren una línea de fundamentación común que llevaría desde la idea del ‘milagro teológico’ a través de los conceptos de ‘decisión’, ‘excepción’, ‘dictadura constitucional’ y ‘derecho penal del enemigo’ a los cuales alude en su artículo citado. Es cierto que estas expresiones hacen referencia a problemas que podrían pensarse similares en la filosofía política y jurídica, pero quizás el paso de uno a otro concepto no es inevitable. Por ejemplo, antes ya sugerimos que pasar del ‘milagro bíblico’ a la ‘excepción’ puede tener un efecto metafórico, pero no resulta una base sólida para justificar la excepción.
Por otro lado, el problema de la decisión se presenta en el nivel político, pero también – como ya vimos- en el nivel judicial, constitucional y legislativo; y en estos tres últimos casos no se puede pensar que una teoría de la decisión - en sentido diferente a la de Schmitt- esté necesariamente reñida con un modelo liberal-democrático, o incluso positivista, de Estado. Lo mismo ocurre con el concepto de “excepción” que puede ser trabajado en el marco de la teoría democrático-liberal sin ser urgidos de buscar una teoría que suspenda el derecho y dé paso a la pura voluntad. En cambio el concepto de ‘dictadura constitucional’, podría ser auto-contradictorio en la medida en que, por definición una Constitución supone algún tipo de control de poderes (Aragón 1987), y por lo tanto la imposibilidad de una ‘dictadura’ en sentido propio. Cualquier excepción en el marco de una Constitución y de la teoría democrática, necesita de todos modos estar sujeta a algún tipo de control anterior o posterior.
En cualquier caso, en el contexto de una teoría – y no de una práctica pura- la ‘excepción’ sólo puede ser admisible frente a la primacía de una regularidad, de un orden, o de una norma, puesto que si no hubiera orden tampoco habría ‘excepción’. El orden tendría que ser además necesariamente algún tipo de orden democrático, puesto que si el orden de referencia fuese la dictadura permanente, la excepción será imposible, no podría ser permitida so pena de dejar de ser tal. Desde allí, tampoco hay forma de pasar al concepto de ‘derecho penal del enemigo’. El primer concepto compromete una excepción en ciertas reglas del ordenamiento vigente; el segundo parece implicar un cuestionamiento a la idea misma de derecho en tanto orden universal: ya no sería tanto una ‘excepción’ cuanto otro ‘orden’, en condiciones de una sociedad construida para los ‘amigos’, con exclusión de los ‘enemigos’.
A nuestro juicio este viene a ser el efecto inevitable de la distinción radical entre amigo-enemigo. La política Schmittiana necesita ontologizar esta distinción, esencializar el bien y el mal, para poder justificar luego el paso a la dictadura y la aplicación de reglas distintas para quienes son nominados como enemigos del Estado. A su turno un “derecho penal del enemigo” necesita asumir que el enemigo es un grupo social externo y predefinido, y por lo tanto indigno de ser tratado bajo las reglas de un derecho penal universal. De este modo se reintroducen la sospecha y la peligrosidad como categorías penales, y queda abierta la posibilidad de no reconocer derechos al enemigo y tener “la clase de elite política que promueve la práctica de la tortura en prisiones secretas en el exterior y la suspensión de derechos constitucionales en el interior”[40]. La única justificación para un tal derecho tendría que ser el straussiano argumento de que las sociedades que están del lado de Dios no pueden sobrevivir si no se defienden de sus enemigos internos.
Schmitt, por supuesto, no ofrece un criterio para la distinción ‘amigo-enemigo’, si bien asume que esta es una distinción inevitable en política, En tal sentido, como diría Pasquino, el enemigo de Schmitt es ontológico, hay que asumir que existe; pero no es epistemológico, porque no hay forma de conocerlo en la medida en que, como asumía Hobbes, cada quién es dueño de sus miedos, cada quién define su enemigo, y eso desemboca en la guerra de todos[41]. Eso justifica la sumisión al gobernante quién desde entonces es el dueño de la voluntad política. Por tanto, debe entenderse que quienes tienen el derecho de establecer la diferencia amigo-enemigo son inevitablemente los gobernantes del Estado.
Este podría verse como un criterio extremadamente narcisista, basado en la negación de las posibilidades del otro de responder a los juegos de etiquetamiento estableciendo su propia diferencia. Si los sucesos de las torres gemelas autorizan a establecer un “derecho penal del enemigo”, ¿cómo deberían reaccionar países agredidos como Afganistán o Irak? ¿Tendrían el mismo derecho países como Corea del Norte, Cuba, China u otros países con regímenes diferentes, a establecer su propio “derecho penal del enemigo”? ¿Cómo sería posible, en esas condiciones, la comunicación racional entre las sociedades globales? ¿Quién sería el ‘verdadero enemigo’ en esas condiciones? En ese escenario lo evidente es que no tendríamos siquiera el mundo Hobessiano al que originariamente aspiraban Schmitt y Strauss, en el que los estados podrían ofrecer una cierta paz y seguridad a sus ciudadanos a cambio de su obediencia, sino todo lo contrario: un estado de guerra permanente contra todos los declarados enemigos por cada Estado. O por todos aquellos que estén dispuestos a extender los juegos de la criminalización política a la manera inspirada por los Estados Unidos.
Las explicaciones de Jakobs tampoco escapan a esta crítica. Jakobs introduce la noción de ‘derecho penal del enemigo’ ya en los años ochenta inicialmente para distinguir, en caso excepcional, el ‘derecho penal del ciudadano’ y el de los ‘enemigos’. Sin embargo el derecho penal del enemigo estaría formado por “aquellos tipos penales que anticipan la punibilidad a actos que sólo tienen el carácter de preparatorios de hechos futuros”[42]. Es decir se trataría de aumentar la actuación preventiva del sistema penal, pero el derecho del “enemigo” estaría desde ya incluido en los tipos del código penal, especialmente en aquellos delitos usualmente llamados de peligrosidad. Por tanto, se trataría de dos tendencias que se traslapan en un solo contexto jurídico[43]. No obstante, en trabajos posteriores Jakobs parece pensar que la separación de ambos derechos es posible, para evitar que se entremezclen, lo que presuntamente le daría ventaja al estado para declarar al enemigo[44].
A diferencia del derecho penal democrático que es ante todo un derecho de acto (aunque marginalmente de autor, sobretodo en el momento del juicio de culpabilidad), el derecho del enemigo sería esencialmente un derecho de autor desde la propia configuración del tipo, dirigido a la eliminación preventiva de fuentes consideradas peligrosas. Además estaría dirigido no tanto contra individuos, sino principalmente contra grupos definidos como peligrosos. Es claro entonces que estamos ante un ‘derecho’ que pierde cualidades garantistas básicas en el trato a los individuos. La noción de ‘derecho penal del enemigo’, si se piensa como un derecho excluido de las garantías del derecho penal ordinario, no puede probar la condición de imparcialidad y el respeto a la igualdad jurídica. Abre enseguida la posibilidad de que los Estados puedan manipular arbitrariamente el derecho de acuerdo con la calificación política que estos hagan de sus ‘enemigos’. Camina entonces a convertirse en una metáfora encubridora del ejercicio de poder puro. Es difícil pensar que Jakobs esté dispuesto a utilizar la noción que propone de una manera tan brusca y arbitraria, por fuera de las razones jurídicas y del sistema de lenguaje en el que se ha construido la noción de derecho.
Por otro lado, la propuesta de Jakobs reduce las posibilidades de distinguir entre el delincuente y el enemigo político. Si el “derecho penal del enemigo” se aplica contra “enemigos” que no han causado en el momento daño alguno – por fuera de los casos de tentativa, actos preparatorios u omisión de deberes, desde ya considerados en los códigos- la única posibilidad de justificación es argüir que se ha decidido reducir sus derechos en razón a las opiniones, pensamientos, creencias o ideologías que profesen. Pero esto por supuesto no es una justificación. El Derecho penal del enemigo se volvería entonces peligrosamente instrumental a la voluntad de etiquetamiento del poder político, económico y militar, con la alta posibilidad de conducir a las democracias liberales hacia prácticas represivas semejantes a las conocidas durante la primera mitad del siglo pasado. Sin duda el punto de partida de la persecución nazi fue la definición de los ‘enemigos’ del estado, así como las deplorables purgas del estalinismo tuvieron en su base la definición de los ‘enemigos’ del poder soviético[45].
6. De las reales urgencias democráticas
Si trasladamos las preocupaciones de Schmitt al contexto actual quizás podríamos convencernos con mejores argumentos de la impertinencia de acudir al rescate de sus teorías. El problema actual parecer ser más bien el reverso: el abuso de los poderes de emergencia. Pasa lo que, según McCormick, le pasó también a Schmitt, quién enfiló contra el ‘formalismo abstracto’ de las reglas, en el mismo momento en que el derecho era eclipsado por el autoritarismo. Lo mismo puede estar ocurriendo ahora. Se intentar revivir las teorías del autoritarismo en el mismo momento en el que autoritarismo campea en varios frentes de las democracias globales. Piénsese en Afganistán, en Irak, las políticas anti-migrantes, las amenazas contra Irán y Corea del Norte, las prisiones de Guantánamo. En verdad, no parece haber necesidad de una teoría de la soberanía autoritaria en esas condiciones.
Con independencia de que la teoría decisionista pueda tener acogida, o no, la crítica conservadora parecería estar reclamando un decisionismo aún mayor para un Estado que de hecho recurre permanentemente a la excepción, en particular en política internacional, y lo ha hecho durante repetidas circunstancias de la historia. Se sabe de la negativa de los Estados Unidos a suscribir o ratificar importantes Acuerdos Internacionales como el Protocolo de Kyoto, La Convención del Mar, la Convención sobre Diversidad Biológica, etc. Sin hablar de las numerosas resoluciones de Naciones Unidas que no acata, y por supuesto de las decisiones de intervención abiertas, o encubiertas, que practica por su cuenta, en todos estos años[46].
Desde la perspectiva de los gobiernos en nuestros países, las actuaciones de excepción tampoco son escasas. Parecería una ironía insistir en políticas de excepción cuando el país acaba de salir de otra excepción dictatorial como la del infausto gobierno de Fujimori, para quién el estado constitucional no significó ninguna ‘formalidad’ limitante, ni por supuesto el sistema de derechos. En cierto sentido se podría decir, incluso, que los gobiernos democráticos manejan de corriente el país por el método de la ‘excepción’, si se piensa, por ejemplo en la frecuente abdicación del parlamento a su deber de legislar, bajo la figura de la delegación de facultades legislativas a favor del ejecutivo (de la que han hecho extensivo uso los sucesivos gobiernos de Belaúnde, Alan García, Fujimori y de nuevo ahora García). Estados de emergencia se convierten a menudo en permanentes en importantes zonas del país; o se declara de ordinario la ilegalidad de las protestas sociales; o se autoriza el ingreso frecuente de tropas extranjeras o se aprueba la intervención de las fuerzas armadas para casos que no son precisamente los considerados en la Constitución y las leyes.
Surge entonces la duda si el discurso Schmittiano es todavía necesario y necesita ser reavivado, o es que en la práctica el decisionismo existe y consume por exceso a las democracias representativas contemporáneas. La pregunta fundamental es si el problema más apremiante para las democracias del mundo es el de favorecer una teoría de la excepción aun más discrecional que la incluida en los textos constitucionales, o si por el contrario lo que hace falta son mecanismos de control más eficaces sea para evitar la actuación arbitraria de los gobiernos y de la llamada “clase política”. O para motivarlos a actuar con efectividad frente a problemas tan urgentes y tan graves como los de la extrema pobreza o la amenaza apocalíptica del calentamiento global, por ejemplo.
En respuesta a los atentados del 11 de Setiembre, y al amparo de teorías como las de Schmitt y Strauss, Norteamérica reclama los más amplios poderes de excepción para combatir el terrorismo en el mundo. Hay sin embargo, hechos cruciales que necesitan tomarse en cuenta antes de dar una rápida aprobación a esa demanda. Las varias evidencias que se van acumulando – en particular numerosos videos no oficiales- muestran que las torres – así como el edificio 7 no impactado por avión alguno- sufrieron un proceso de co-demolición interna controlada, motivo por el cual se desplomaron en cuestión de segundos. Acerca de esto ni el Gobierno de Bush ni la Comisión Investigadora formada para el caso, han alcanzado todavía explicaciones coherentes[47]? ¿Debemos creer realmente que el problema de las democracias actuales es el de la ‘excepción’, o más bien el control democrático efectivo del comportamiento de los Gobiernos?
[1] H.H. Nieto, Derecho y Emergencia. En Revista El Derecho. Edición 308. Año XCII. Colegio de Abogados de Arequipa. Diciembre del 2007. También Derecho Penal del Enemigo. http://eduardohernandonieto.blogspot.com/2008/01/derecho-penal-del-enemigo.html (24.08.08)
[2] En el final, su consejo será “que no resulta adecuado insertar las acciones de la administración Bush dentro de los márgenes del “derecho de emergencia” propuesto por Schmitt, Rossiter y Jakobs”,
[3] Véase, E.H. Nieto. Pensando Peligrosamente: El Pensamiento Reaccionario y los Dilemas de la Democracia Deliberativa. Fondo Editorial de la Universidad Católica del Perú. Lima. 200
[4] El conservadurismo puede tener también tener otra dimensión razonable, en contraste con la defensa de una democracia puramente procedural: la necesidad de afirmarse en alguna sustancia que permita orientar los fines de la vida, aunque con frecuencia es proclive a pensar esa sustancia de modo dogmático, o a exigir su imposición por métodos dictatoriales.
[5] M. Crozier, S.P Huntington, J. Watanuki. 1975. The Crisis of Democracy. Report on Governavility of Democracies. New York University Press.
[6] Véase, Bacevich A.J. American Empire: The Realities and Consequences of U.S. Diplomacy, Harvard University Press, 2002. Hall Tony y Hall Anthony, The American Empire and the Fourth World: The Bowl With One Spoon, McGill-Queen's University Press,2003. Howard Zinn, Paul Buhle, Mike Konopacki. A People's History of American Empire. Metropolitan Books, 2008. Perkins. John, The Secret History of the American Empire, First Plume Printing, 2008. Griffin D.R and Scott Peter Dale, 9/11 and American Empire (Volume I) Intellectuals Speak Out. Interlink Publishing. Ferguson, N. 2005, Colossus: The Rise and Fall of the American Empire, Penguin Books, London, Ferguson, N. 2006.
[7] E.H. Nieto es posiblemente el mejor conocedor nacional de las obras tanto de Carl Schmit como de Leo Strauss. Nuestra erudición por supuesto no da para tanto. En cambio trataremos de asumir la crítica al pensamiento conservador con algunas ideas de la historia y de la teoría política.
[8] John McCormick, Carl Schmitt’s Critique of Liberalism. Against Politics as Technology. Cambridge University Press. 1997. p. 20.
[9] Por ejemplo, Zucker Michael and Catherine. 2006. The Truth About Leo Strauss. The University of Chicago Press.
[10] Strauss, citado por Schmitt op. Cit. P. 84.
[11] Strauss, citado por Schmitt op. Cit. pp. 85- 87.
[12] Rossi en J. Dotti y J. Pinto, Carl Schmitt, Su Época y su Pensamiento. Eudeba. Argentina 2002: 66
[13] Strauss, citado por McCormick, op. Cit, p. 259
[14] Véase, MacCormick, op. Cit.
[15] Véase, Shadia Drury. Leo Strauss and the American Imperial Project, en Revista Political Theory. Volume 35 Number 1 February 2007 62-67.
[16] McCormick op. Cit,
[17] Algunos autores podrían encontrar cierta similitud entre la definición de Schmitt y las ideas de Marx, quién describía la política como “lucha de clases”. Pero Marx es consciente de estar ubicado en una política histórica, sujeta a condiciones históricas, lejos de entender esta como una lucha eterna y encasillada entre el ‘bien’ y el ‘mal’. Su definición de la política es histórica, lejos por supuesto de ser teológica.
[18] Quizás, como diría Cristo, quién es el que está autorizado a tirar la primera piedra?
[19] C. Schmitt. Political Theology: Four Chapters on The Concept of Sovereignity. Translated by George Schwab. Camdrige Massachussets: MIT Press. 1985. P. 5
[20] Idem. p. 7
[21] Drury loc. Cit. P. 65. O como en la célebre advertencia de Bush a elegir entre ‘América’ o el ‘eje del mal”, después del desenlace de las torres gemelas.
[22] McCormick op. Cit. P. 137
[23] McCormick 1997: 266-267
[24] Véase, Joseph Bendersky. Carl Schmitt Theorist for the Reich. Princeton University Press, 1983. Pp. 263-264.
[25] McCormick op. Cit. P. 121
[26] Este sentido lo emparenta, en aquel momento, con el de Machiavelo, quien en algunos lados entiende que la dictadura no es tiranía, ni dominación absoluta sino un medio para proteger la constitución republicana
[27] McCormick op. Cit. P. 133
[28] McCormick, op. Cit., p. 137.
[29] Idem p. 117.
[30] La diferencia con Marx, no puede subestimarse. Para Marx la política es expresión de intereses económicos pero no en un sentido conceptual, sino en el contexto de la sociedad burguesa. Por lo demás, bajo ese concepto, Marx se mueve en un plano fundamentalmente descriptivo, a diferencia de Schmitt cuya orientación es fundamentalmente normativa.
[31] Véase C. Schmitt. Plight of European Jurisprudence, Lecture. 1944.
[32] Fernández Vega, en Dotti y Pinto. Op.cit. p. 43.
[33] Véase. C. Schmitt. Political Theology. Four Chapters on the Concept of Sovereignty. Translated by George Schwab. Cambridg. [1985]1934. P. 37.
[34] McCormick, Op. Cit, p. 149.
[35] Por esa razón algunos han llegado también a recusar a Kelsen de ‘decisionista’, aunque en su caso se trataría claramente de un decisionismo restringido en el contexto del Derecho. Por lo demás el “decisionismo” de Kelsen resulta fuertemente contrabalanceado por su defensa de la libertad y de la democracia, así como por su convicción de la posición inviolable que tiene la Constitución como norma suprema.
[36] Que el positivismo (no sólo el de Kelsen, sino el de Hart) desvinculado de una teoría de la democracia constitucional, y de una teoría sustantiva del derecho, puede convertirse fácilmente en un instrumento decisionista, particularmente de las dictaduras, antes que de las democracias, es algo que puede verificarse con frecuencia en la historia latinoamericana.
[37] “el positivismo legal, a través de su famosa separación de derecho y norma, es apto para aceptar que cualquier cosa que sea legislada con base en las elecciones es necesariamente correcto”. McCormick, op. Cit. Pp. 216-217.
[38] McCormick op. Cit. P. 207.
[39] McCormick, op. Cit, p.153
[40] S. Drury, loc. Cit. P. 65.
[41] C. Pasquale, citado por McCormick, op. Cit. p. 254.
[42] C. Víquez. Derecho Penal del Enemigo, ¿Una Quimera Dogmática o un Modelo Orientado al Futuro?, Política Criminal, No. 3, 2007, p. 2.
[43] Idem. p. 5
[44] G. Jakobs en G. Jakobs y Manuel Cancio Meliá, Manual de Derecho Penal del Enemigo, Madrid, Civitas, 2003, p. 56.
[45] Es interesante observar, por otro lado, que cuando los sistemas “decisionistas” – como los que surgieron de las revoluciones socialistas, buscaron afirmarse sobre la base de un derecho de “clase”, “dictadura transitoria”, o excepción política contra sus enemigos políticos, las democracias capitalistas dirigieron contra ellos los argumentos de la universalidad de los derechos humanos, el estado de derecho, la defensa de la libertad, y otros. En cambio cuando ahora las democracias occidentales son asediados por presuntos enemigos externos, reclaman la posibilidad de una definición política del enemigo y de un derecho punitivo especial dirigido contra ellos. Schmitt mismo defendía al decisionismo del Reich pero combatía el decisionismo soviético.
[46] Algunas de las intervenciones arbitrarias de USA que podrían citarse son: China (1945), Grecia (1947), Filipinas (1945), Corea del Sur (1945), Albania (1949) Irán (1953), Guatemala (1953), Indonesia (1957), Viet Nam (1950), Camboya (1955), Congo/Zaire (1960), República Dominicana (1963), Indonesia ( 1965), Chile (1973), Nicaragua (1978), Granada (1979), Libia (1989), Panamá (1989), Irak (1990), Afganistán (1979), Haití (1987), Yugoslavia (1999), Irak (2003), entre las más visibles. En su artículo citado, Eduardo Hernando Nieto refiere también que, por ejemplo “un Presidente como Franklin D. Roosevelt…justamente llevó a la práctica el modelo de la excepción”.
[47] En contraste con la teoría oficial de la conspiración externa sobre los atentados, puede verse, David Ray Griffin. 2008. New Pearl Harbor Revisited. Interlink Publishing. David Ray Griffin .9/11 Commission Report: missions and Distortions. A Critique of the Kean-Zelikow Report. Olive Branch Press. , Sut Jhally and Jeremy Earp. Hijacking Catastrophe 9/11, Fear and the Selling of American Empire. Olive Branch Press. Philip Shenon. The Commission: The Uncensored History of the 9/11 Investigation. 2008. Hachete Book USA.
