Democracia y Neoconstitucionalismo

Artículos de Metapolítica

Eduardo Hernando Nieto

El continuo desarrollo del constitucionalismo en los últimos años ha sido tan evidente que hasta ha llegado ahora a postularse como una nueva teoría del derecho (neoconstitucionalismo) la cual empieza hoy aparentemente a desplazar a la clásica teoría positivista del derecho y al concepto de Estado de Derecho.

Cómo rasgo característico de esta renovada teoría del derecho, esta en considerar al derecho como una práctica antes que como un objeto (práctica interpretativa diría uno de los anima esta corriente como es el profesor norteamericano Ronald Dworkin), en este sentido, como en toda práctica se requieren de guías, éstas serían entonces los llamados principios que ocupan paulatinamente espacios antes pertenecientes a las reglas, por ello, al recaer la tarea de aplicación de los principios en los jueces ahora ya no tendrían que identificarlos para subsumirlos como ocurría con las reglas sino tendrían que justificarlos.

Tal actividad ha dotado al juez “neoconstitucionalista” de un poder que no gozaba en el modelo anterior en donde la función de identificación y aplicación (método jurídico) solamente descasaba en un juicio lógico deductivo y nada más. Precisamente, el giro que se da hoy se sustenta en la denominada ponderación entre principios que resulta en una actividad cotidiana entre los neoconstitucionalistas lo cual como decía otorga a los jueces constitucionales (y en nuestro caso a todos los jueces por el llamado control difuso) un mayor protagonismo dentro de la práctica del derecho a través del impacto social que puede traer el que los jueces se conviertan hoy por hoy en los grandes defensores de los derechos fundamentales.

Ciertamente, el contenido de los principios está basado en la moral liberal, es decir, en la moral de los derechos individuales (moral crítica) que tiene como base filosófica la racionalidad práctica kantiana, en este aspecto se podría señalar que el neoconstitucionalismo a pesar de lo que se diga en contra representa una ideología política que no es otra que el liberalismo contemporáneo. Si bien es cierto, los defensores de esta corriente se suelen amparar en la defensa de la racionalidad práctica, para ellos la única racionalidad práctica (o moral) aceptable es la liberal de raíz kantiana.

Por otro lado, junto con la fuerza de la moral de los derechos , también el neoconstitucionalismo refuerza la idea de Constitución rígida (algo congruente con la moral kantiana) esto es, que la estructura institucional que configura la Constitución es difícilmente modificable, lo cual en la práctica evidencia una clara desconfianza respecto a la voluntad popular que no podrá cambiar la Constitución de una forma fácil, esto por cierto muestra también poco aprecio por la autonomía colectiva cuyas metas u objetivos podrían ser calificados de quiméricos e irrealizables.

Pero, uno de los principales problemas que podemos encontrar en la propuesta neoconstitucionalista como adelantamos es que los derechos individuales (la moral de los derechos) al convertirse en la esencia del derecho hace que los jueces actúen principalmente como defensores de derechos antes que se aboquen a la tarea de resolver conflictos. En este sentido, profesores como Richard Bellamy o Jeremy Waldron han advertido sobre el peligro de esta tendencia que podría implicar no solamente una posibilidad de dejar sin soluciones las controversias sino que claramente marcaría un alejamiento entre el (neo) constitucionalismo y la democracia, esto en la medida que la democracia hoy se la aprecia fundamentalmente por el valor epistémico que posee al ser una vía de acceso al conocimiento (o verdad) , esta separación por lo tanto entre el constitucionalismo y la democracia , dejaría al constitucionalismo sin sólidos fundamentos y haría más difícil su justificación.

En defensa del neoconstitucionalismo y su control de constitucionalidad se esgrimen algunas tesis como que éste busca proteger contra la incompetencia de las mayorías y el abuso del poder o que la misma integridad de la ley depende de los principios (derechos) entre otros. Pero, ¿es realmente cierto que el neoconstitucionalismo y su control de constitucionalidad de las leyes garantizaría el no caer en una tiranía?. ¿Son los jueces mejores que los legisladores? , ¿Acaso la legalidad no conlleva previamente alguna forma de ponderación entre principios?.

Si bien resultan siendo una minoría en el debate contemporáneo autores como los antes citados y otros como Roberto Gargarella en Sudamérica consideran que el neoconstituciolismo posee claramente un carácter contramayoritario y que no llegan a “tomar en serio al pueblo”. En este sentido, se aprecia también la posibilidad del surgimiento de una nueva (o vieja) élite social conformada por los jueces que además carecen en su mayor parte de la legitimidad popular con la que si cuentan los legisladores.

Sin embargo, al margen de ello, me parece que los más relevante en todo este problema es la concepción de la que parte el modelo neoconstitucional y que sería el de considerar que la Constitución contiene un acuerdo final y acabado sustentado en la Justicia y que este acuerdo final es presentado cada vez que se aplique el control judicial llegando entonces a tesis neoconstitucionalistas como la famosa única respuesta correcta al caso difícil (Dworkin).

Más bien para los teóricos de la democracia o del llamado constitucionalismo político (Bellamy) la Constitución expresa antes que nada un “Desacuerdo” sobre distintas concepciones de justicia que se configura así precisamente por la diversidad de personas que conviven dentro del Estado Constitucional. En tal sentido, la propuesta del control judicial podría implicar que no se reconozca tal desacuerdo sobre las distintas concepciones de justicia y que al final se imponga una decisión que no es más que una de las tantas formas de racionalidad práctica (la kantiana) pero que para el juez neoconstitucional resultará siendo la correcta o la mejor. Así, temas de relevancia social como por ejemplo el matrimonio entre homosexuales o la determinación de una pensión de jubilación quedarían en manos de jueces – que muchas veces ignoran todas las dimensiones que convergen en estos temas – excluyendo la posibilidad de la deliberación pública y la opción de alcanzar un resultado más ampliamente consensuado. Por todo lo expresado, se aprecia nítidamente una tensión entre el constitucionalismo y la democracia, pero si no se quiere reconocer tal tensión o se afirma – como suelen hacer los liberales – que la justicia se antepone siempre al bienestar estaremos creo bastante lejos de cumplir con los objetivos y fines que persiguió el constitucionalismo en sus orígenes.

¿Más constitucionalismo igual más derechos?

Artículos de Metapolítica

Por Eduardo Hernando Nieto

Hace algunos días una noticia decía lo siguiente “Congreso declara derecho fundamental el ingreso a Internet” ( http://elcomercio.pe/peru/749846/noticia-congreso-declara-como-derecho-fundamental-acceso-internet_1). Si bien es cierto que la nota había sido titulada así por el medio de prensa, y no es que los legisladores estuviesen exactamente igualando el acceso a internet con la vida o la dignidad, sin embargo, es muy usual en estos tiempos de “neoconstitucionalismo , de “cotos vedados” o de “esferas de lo indecidible” el identificar al derecho con los derechos subjetivos (en especial con los derechos fundamentales) por lo que ahora el discurso jurídico se reduce a una particular interpretación de lo que sería el liberalismo.

En esta interpretación contemporánea del liberalismo , éste discurso deja de ser solamente una reivindicación de la libertad personal dentro de un marco político , como lo sería el liberalismo clásico en las voces de Locke, Montesquieu , Tocqueville o Mill, y se transforma más bien en un mero poder subjetivo sin restricciones (éticas o políticas) o, por cierta influencia de la ideología marxista, el constitucionalismo contemporáneo parecería representar también una ideología que obligaría por ejemplo a todo juez a tomar partido por las minorías o quienes “califiquen” como vulnerables, es decir, por aquellos que se consideren objeto de algún abuso por parte del Estado, alguna corporación financiera o de una mayoría . Esto que en teoría se conoce como “constitucionalismo ideológico” (Ronald Dworkin por ejemplo y su “lectura moral de la Constitución”) tendría hoy en día un peso importante en especial en la judicatura en donde el discurso jurídico del constitucionalismo ha ganado mucho espacio.

Empero, los derechos sin embargo parece que desbordan inclusive el propio marco constitucional ya que al habérseles dado tal dimensión político ideológico (por obra del neoconstitucionalismo) entonces se vuelven fácilmente en un medio de lucha política siendo utilizados así por las distintas facciones que pugnan por llegar al poder y para lograrlo que mejor que convencer a sus posibles electores (diversas minorías por ejemplo) vía la oferta de derechos (léase poderes) con lo cual literalmente cualquier cosa podría devenir en un derecho fundamental.

Pero, lo delicado hoy sería el problema de considerar a los derechos como algo no sólo deseable sino factible, por ejemplo, si seguimos la lectura de un autor de moda como Luigi Ferrajoli , (Derecho y Razón. Teoría del Garantismo penal 1989 ) su propuesta garantista apunta a concretizar tanto los derechos civiles y políticos como los económicos y sociales, en este sentido, una propuesta garantista de los derechos (de minorías) podría tranquilamente considerar que las minorías “transexuales” al tener derecho a su autonomía e identidad podrían exigir además garantízar tales derechos a través de una ley que obligue al Estado a financiar las operaciones de cambio de sexo en caso de que el demandante de una nueva identidad no tuviese recursos para ello. Lo mismo si se tratase de ganar la adhesión (votos) de los colectivos homosexuales, entonces algún político interesado en su respaldo ofrecería “matrimonios gays” , obligando también al Estado – por medio del discurso de los derechos obviamente – a que “garantice” tal demanda con la consiguiente normatividad que facilite estas uniones.

En conclusión, bajo esta lectura del derecho (constitucionalismo) se estaría empleando al derecho para la satisfacción de diferentes (y muchas veces no justificados) intereses personales y de grupo. Si Ferrajoli afirma en innumerables ocasiones que “el medio del derecho es la política”, en realidad lo que deja traslucir esta nueva dinámica es que el derecho es ahora más que nunca un rehén del poder (política) y de la ideología , todo lo contrario a lo sostenido por el profesor Ferrajoli. Con esta situación finalmente se pone en entredicho una de las tesis centrales del liberalismo actual - también defendida por el constitucionalismo contemporáneo - a saber, la neutralidad del Estado frente a las preferencias personales.

Tal neutralidad jamás se podría verificar dentro de un modelo en el cual los derechos y las garantías son para los más débiles o los derechos son “triunfos” para los vulnerables (en el lenguaje dworkiano). En este escenario se hace indispensable sacar a relucir tal distorsión del constitucionalismo original (aquél cercano al liberalismo clásico) y mostrar el talante ideológico y parcializado que arrastra el neoconstitucionalismo.

¿Qué es el Neoconstitucionalismo?

Artículos de Metapolítica

Eduardo Hernando Nieto

Como afirma el conocido profesor español Luis Prieto Sanchís, el neoconstitucionalismo o el constitucionalismo contemporáneo es la forma como hoy se alude a los distintos aspectos que caracterizan a nuestra cultura jurídica [1] , los mismos que puede ser compartidos al mismo tiempo por la gran mayoría de teóricos legales y filósofos del derecho de la actualidad [2].

En realidad, se entiende básicamente por neoconstitucionalismo a la teoría constitucional que surgió tras la segunda guerra mundial siendo los casos de la Constitución Italiana (1947) y Alemania (1949), de Portugal (1976) y de España (1978) y en Latinoamérica en los casos de la Constitución Brasileña de 1988 o la Colombiana de 1991 caracterizándose fundamentalmente por la inclusión de un conjunto de elementos materiales en la Constitución, dejando de ser ésta exclusivamente una forma de organización del poder o de establecimiento de competencias para dirigirse a la concreción de una serie de fines sustantivos [3] .

Como se indica en un reciente texto sobre filosofía del derecho contemporáneo: “la constitución ya no es sólo el fundamento de autorizaciones y marco del Derecho ordinario. Con conceptos tales como los de dignidad, libertad, igualdad y Estado de derecho, democracia y Estado social, la Constitución proporciona un contenido substancial al sistema jurídico. Esta circunstancia se materializa en la aplicación del Derecho a través de la omnipresencia de la máxima de proporcionalidad, y en una tendencia ínsita a reemplazar la subsunción clásica de los hechos en reglas jurídicas, por una ponderación que sopese valores y principios constitucionales”[4]

En este sentido, es también usual el considerar que el neoconstitucionalismo surge de la integración de dos clásicos modelos constitucionales, el modelo norteamericano y el modelo europeo. En el primer caso, nos encontramos con la idea de la Constitución como regla de juego de la competencia social y política, como pactos de mínimos para que en un contexto de igualdad los individuos desarrollen sus planes de vida dentro del marco de un Estado neutral, en cambio, en el modelo Europeo la Constitución es nítidamente un proyecto político de transformación social y política [5] que busca aproximarse a los ideales políticos de la revolución francesa, en el sentido de afirmar valores como el de la libertad y sobre todo el de la democracia (léase igualdad)

Precisamente, como primer rasgo que podría percibirse sería el hecho que esta tradición constitucional al haber surgido dentro de países que atravesaron por regímenes poco afines a la ideología liberal [6] estaría muy interesada en afirmar con mucha vehemencia los principios del liberalismo, en especial, la defensa de los derechos humanos.

De esta manera, el tradicional Estado de Derecho ha dejado de ser el paradigma de la racionalidad jurídica para encontrarnos ahora con el Estado Constitucional de Derecho, en el cual la Constitución se convierte como señalábamos, en un espacio en el cual convergen una serie de valores, directrices y de principios de raíz liberal y democrática que son empleados para resolver los más importantes casos en el derecho y que por lo tanto se adhieren nítidamente a la ahora famosa tesis de la vinculación entre el derecho y la moral [7], es decir, la perspectiva que trasciende la clásica propuesta de la ciencia jurídica basada en la tesis de la separación entre el derecho y la moral. [8]

Esta tesis de la vinculación entre el derecho y la moral ha sido ampliamente difundida en el contexto anglosajón por el profesor Ronald Dworkin y en Europa continental por Robert Alexy[9] quienes a su vez han concluido en una defensa bastante fuerte de los derechos individuales llegando inclusive a proponer tesis tan categóricas como la de Dworkin en el sentido de que todo caso difícil tiene solamente una única respuesta correcta (léase la defensa de un principio) [10] aun cuando, la perspectiva de Alexy podría ser menos rígida en el sentido de reconocer la posibilidad de que existan varias posibles respuestas, no obstante que exista también quienes piensan que no se trata necesariamente de posiciones antagónicas. [11]

Si quisiéramos destacar algunos cambios que podemos percibir entre el Estado de Derecho y este Estado Constitucional de Derecho podríamos señalar por ejemplo que mientras el Estado de Derecho apostó por una Estatismo, un Legicentrismo y una interpretación formal del derecho, en la realidad del Estado Constitucional de Derecho vemos que la soberanía estatal se flexibiliza, los principios adquieren una gran importancia y por último se podría percibir también que se van dando cada vez más formas de interpretación más material o sustantiva.

En esta línea el profesor Prieto Sanchís destaca a su vez cinco características que definirían lo que significa hoy el neoconstitucionalismo, a saber, el predominio de los principios sobre las reglas, el empleo frecuente de la técnica de la ponderación en detrimento de la subsunción, la presencia relevante y activa de los jueces por encima de los legisladores, el reconocimiento del pluralismo valorativo en oposición a lo que sería una homogeneidad ideológica y finalmente el constitucionalismo invasivo que penetra en todas las áreas del derecho [12].

Por otro lado, Riccardo Guastini ha encontrado otra serie de condiciones que nos harían saber cuando nos encontramos en un contexto “neoconstitucional”: entre otras podría señalarse lo siguiente, rigidez constitucional, con la consiguiente constitución escrita y la dificultad de su modificación por parte de la legislación; la garantía jurisdiccional de la constitución, vale decir, el control sobre la conformación de las normas con la constitución; la fuerza vinculante de la constitución, que destaca precisamente el hecho que las constituciones además de contener normas que organizan el Estado, también contienen principios y disposiciones pragmáticas que deberían ser garantizables como cualquier otra norma jurídica; la sobreinterpretación de la constitución, que permite superar cualquier aparente laguna gracias a los principios que existen en la constitución; la aplicación directa de las normas constitucionales, antes la constitución sólo controlaba el poder, ahora regula las relaciones sociales buscando desarrollar sus principios; la interpretación conforme de las leyes, que no se refiere a la interpretación de la constitución sino de la ley, en donde, el juez debe preferir la interpretación que mejor se adecue al texto constitucional y finalmente, la influencia de la constitución sobre las relaciones políticas que se percibe por ejemplo en la argumentación que puedan brindar los órganos legislativos y que se basarían justamente en el texto constitucional [13] .


De todo lo expuesto se desprende, que el eje del neoconstitucionalismo lo constituye sin duda los derechos fundamentales base del discurso liberal contemporáneo teniendo éste como ya anotamos una serie de adherentes como Ronald Dworkin, John Rawls, Thomas Nagel, Jürgen Habermas, Robert Alexy y también en América Latina y España, justamente quisiera ahora dirigirme a uno de los más importantes neoconstitucionalistas latinoamericanos, el profesor argentino Ernesto Garzón Valdez, quien ha difundido desde hace ya mucho tiempo el concepto de “coto vedado” , que reflejaría concretamente aquél espacio donde no podría negociarse absolutamente nada y tampoco podría haber disensos por comprender a los denominados derechos básicos [14].

Este “coto vedado “en términos de Garzón Valdés, resguardaría entonces a los llamados derechos fundamentales y sería la condición necesaria para poder afirmar la democracia representativa.

Ciertamente, esta concepción de democracia representativa como moralmente correcta procedería de su lectura de Hans Kelsen y la idea de que la democracia representativa no se da en función al dominio de las mayorías sino más bien en términos de el principio de las mayorías que es diferente porque significa que reconocen la presencia de una minoría que debe ser respetada:

“En Kelsen, el ejercicio del principio de la mayoría está limitado por el respeto a los derechos de la minoría a los que significativamente llama derechos fundamentales y humanos.” [15]

De esta tesis Kelseniana, Garzón Valdés extrae conclusiones propias sobre el sentido de la democracia: “una sociedad es homogénea cuando todos sus miembros gozan de los derechos incluidos en el coto vedado de los bienes básicos. Cuando tal no es el caso, el principio de la mayoría se transforma en dominio de la mayoría (Kelsen) o constituye una forma ideológica de justificación del poder normativo (Habermas)”. [16]

Convergente con las ideas de otros académicos liberales – Dworkin por ejemplo - [17], se maneja la tesis de que los derechos individuales deben ser entendidos como los medios de protección con los que cuentan las minorías a fin de defenderse de las agresiones o las preferencias de las mayorías.

Así pues, si se trata de justificar la existencia de este “coto vedado” de los derechos entonces vamos a encontrar distintas razones que en teoría podría justificarlos, a pesar de que como se ha indicado sería un espacio no negociable bajo ningún punto de vista y como se dice también ataría a las generaciones futuras en la medida que solamente podrían agregarse nuevos derechos mas no podrían excluirse aquellos que ya encuentran dentro del coto vedado.[18] Es más, Garzón Valdés llegaría a llamar “incompetente básico” a aquél que no comprenda la importancia de los bienes básicos que se encuentran dentro del coto ya que solamente podría desconocerlos alguien que no se mueva bajo los parámetros de la racionalidad. [19] En este sentido, se justifica una intervención paternalista si se trata de proteger la autonomía de los sujetos.

En efecto, al referirse al coto vedado se estaría pensando básicamente en los derechos fundamentales, ligados a la idea de poder concretar un plan de vida, y al menos para Garzón Valdés no bastaría sólo con los tradicionales derechos civiles y políticos y sus correspondientes garantías, sino también tendría que haber espacio para los derechos de segunda y tercera generación y obviamente con la obligación por parte del Estado de garantizarlos. [20]

Cómo se aprecia claramente, las tesis neoconstitucionalistas parten desde una moral de los derechos subjetivos de raíz kantiana y consideran que si se quiere actuar como un sujeto racional (moral) entonces es indispensable vivir dentro de un régimen de democracia representativa, es decir, un régimen que garantice las mismas posibilidades de autonomía para todos sin exclusión y que justamente toma a este conjunto de bienes básicos como los requisitos esenciales para poder desarrollar la autonomía.

Finalmente, se entenderá que los Jueces y los Legisladores estarán obligados a ser consecuentes con estos principios y resolver o legislar siempre a favor de la defensa del coto vedado de los bienes básicos aun cuando puedan ir contra la voluntad mayoritaria. [21]

Esta última afirmación, no hace sino destacar el componente liberal que impregna al neoconstitucionalismo, cuyo compromiso entonces se da hacia esta ideología que se basa en la defensa de los principios -kantianos - de la dignidad, la autonomía y la inviolabilidad de las personas y que aparecen como ese núcleo inconmovible que nadie ni siquiera la voluntad popular puede violentar aun a costa de su propio sacrificio.

En este sentido, los jueces y los abogados neoconstitucionales actuarán necesariamente siguiendo los postulados del individualismo por lo que queda en serias dudas la tesis de la pluralidad valorativa y lo peor cayendo en la falacia de identificar la administración de la justicia con la protección de los llamados "derechos fundamentales".

[1] PRIETO SANCHÍS, Luis. Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, Madrid, Trotta, 2003, p.101.
[2] Autores como Ronald Dworkin, Robert Alexy, N. MacCormick, Carlos Santiago Nino, Ernesto Garzón Valdez , Luigi Ferrajoli, Joseph Raz entre muchos otros que citaremos en el desarrollo de este trabajo.
[3] CARBONELL, Miguel. “El Neoconstitucionalismo en su Laberinto” en: Teoría del Neoconstitucionalismo, edición de Miguel Carbonell, Madrid, Trotta, 2007, pp. 9 – 10. También, CARBONELL, Miguel. “El nuevo tiempo para el Constitucionalismo”, en Neoconstitucionalismo (s), edición de Miguel Carbonell, Madrid, Trotta, 2005, p.9, GASCON ABELLAN. Marina & GARCIA FIGUEROA, Alfonso, La Argumentación en el Derecho, algunas cuestiones fundamentales, Lima, Palestra, 2003. pp. 21 - 31
[4] FARALLI, Carla. La Filosofía del Derecho Contemporáneo, Madrid, Hispania Libros, 2007. p.83
[5] Al respecto, PRIETO SANCHÍS, Luis. Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, Madrid, Trotta, 2003, cap.1
[6] Por ejemplo el caso de la Alemania Nacionalsocialista, la Italia fascista, la España de Franco entre otros.
[7] Tesis que se caracteriza precisamente por reconocer la presencia de valores y de principios dentro del derecho como lo indica el profesor Alfonso García Figueroa: “·La Constitución aúna dos características relevantes para nuestros propósito: por su contenido incorpora una serie de valores morales; por su forma, sus preceptos se expresan más a través de principios que bajo la apariencia de reglas. En términos muy generales, estas dos propiedades compartan dos consecuencias interesantes para el no positivismo principialista: en primer lugar, el constitucionalismo parece favorecer el no positivismo porque facilita la vinculación conceptual del derecho a la moral y, en segundo lugar, parece favorecer a un no positivismo principialista . Cfr. GARCIA FIGUEROA, Alfonso. Principios y Positivismo Jurídico, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1998, pp. 61 – 62.
[8] Para permitir precisamente que el derecho sea una ciencia exacta y no una ciencia especulativa.
[9] Ibid., p.45.
[10] Cfr. DWORKIN, Ronald. Los Derechos en Serio, Barcelona, Ariel, 1999
[11] “ Sin embargo, esta apariencia conciliadora de la teoría de Alexy debe ser matizada porque, a pesar de su rechazo del holismo, el resultado de su propia teoría es próximo al de Dworkin, dado que Alexy mantendrá una concepción del derecho, a partir de lo que él denomina “el lado activo del derecho”, es decir, a partir de los procedimientos”. GARCIA FIGUEROA, Alfonso. Op.cit., p.58. De hecho, estas cercanías se deberían a su relación con la filosofía kantiana y su adhesión a la moral de los derechos individuales.
[12] PRIETO SANCHIS, Luis. “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial” en: Neoconstitucionalismo (s), edición de Miguel Carbonell, Madrid, Trotta, 2005. pp. 131-132. Ver también, ALEXY, Robert. “Sistema jurídico y razón práctica” en, El concepto y la validez del derecho, Barcelona, Gedisa, 1994.
[13] GUASTINI, Ricardo. “ La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano”, en: Neoconstitucionalismo (s)
[14] GARZÓN VALDÉS, Ernesto. Ver. “Representación y Democracia” en: Tolerancia, dignidad y democracia, Lima, Universidad Inca Garcilaso de la Vega, 2006. También, Instituciones Suicidas, estudios de ética y política, México, Paidós, 2000. Para una discusión sobre el neoconstitucionalismo y la democracia ver el texto de: SALAZAR UGARTE, Pedro. La democracia constitucional, una radiografía teórica, México, FCE, 2006.
[15] GARZÓN VALDÉS, Ernesto. “Representación y Democracia”, p. 147.
[16] Ibid. p.153.
[17]“ La teoría constitucional sobre la cual se basa el gobierno de los Estados Unidos no es una simple teoría mayoritaria. La Constitución, y particularmente el “Bill of Rights”, está destinada a proteger a los ciudadanos, individualmente y en grupo contra ciertas decisiones que podría querer tomar una mayoría de ciudadanos, aun cuando esa mayoría actúe siguiendo lo que para ella es el interés general o común”. DWORKIN, Ronald. Los Derechos en serio, p.211.
[18] GARZÓN VALDÉS, Ernesto. “Representación y Democracia” p.154.
[19] Ibid., p.148.
[20] Una línea similar es la que encontramos en muchos neoconstitucionalistas europeos que abogan también por la necesidad de garantizar los derechos económicos y sociales por ejemplo. Cfr. FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías, la ley del más débil, Madrid, Trotta, 2006; PISARELLO, Gerardo. Los derechos sociales y sus garantías, Madrid, Trotta, 2007. Sin embargo, En el caso del neoconstitucionalismo anglosajón (Dworkin, Rawls) más bien se pensaría en los derechos civiles y políticos como los derechos garantizables y no tanto en el sentido planteado por el profesor Garzón Valdés y sus colegas italianos.
[21] Sin duda, uno de los más importantes defensores de la voluntad mayoritaria y la defensa de la deliberación pública es el profesor Roberto Gargarella, ver por ejemplo su artículo “Los Jueces frente al coto vedado” http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12925071916700495109213/discusiones1/Vol1_04.pdf. Sin embargo, esto no significa que no se adhiera a las tesis kantianas sino que consideraría que el modelo neoconstitucionalista podría concluir en un sistema elitista en donde los jueces aparezcan como los grandes definidores de la política y no siempre actuarían a favor de las mayorías.