Democracia y Neoconstitucionalismo

Artículos de Metapolítica

Eduardo Hernando Nieto

El continuo desarrollo del constitucionalismo en los últimos años ha sido tan evidente que hasta ha llegado ahora a postularse como una nueva teoría del derecho (neoconstitucionalismo) la cual empieza hoy aparentemente a desplazar a la clásica teoría positivista del derecho y al concepto de Estado de Derecho.

Cómo rasgo característico de esta renovada teoría del derecho, esta en considerar al derecho como una práctica antes que como un objeto (práctica interpretativa diría uno de los anima esta corriente como es el profesor norteamericano Ronald Dworkin), en este sentido, como en toda práctica se requieren de guías, éstas serían entonces los llamados principios que ocupan paulatinamente espacios antes pertenecientes a las reglas, por ello, al recaer la tarea de aplicación de los principios en los jueces ahora ya no tendrían que identificarlos para subsumirlos como ocurría con las reglas sino tendrían que justificarlos.

Tal actividad ha dotado al juez “neoconstitucionalista” de un poder que no gozaba en el modelo anterior en donde la función de identificación y aplicación (método jurídico) solamente descasaba en un juicio lógico deductivo y nada más. Precisamente, el giro que se da hoy se sustenta en la denominada ponderación entre principios que resulta en una actividad cotidiana entre los neoconstitucionalistas lo cual como decía otorga a los jueces constitucionales (y en nuestro caso a todos los jueces por el llamado control difuso) un mayor protagonismo dentro de la práctica del derecho a través del impacto social que puede traer el que los jueces se conviertan hoy por hoy en los grandes defensores de los derechos fundamentales.

Ciertamente, el contenido de los principios está basado en la moral liberal, es decir, en la moral de los derechos individuales (moral crítica) que tiene como base filosófica la racionalidad práctica kantiana, en este aspecto se podría señalar que el neoconstitucionalismo a pesar de lo que se diga en contra representa una ideología política que no es otra que el liberalismo contemporáneo. Si bien es cierto, los defensores de esta corriente se suelen amparar en la defensa de la racionalidad práctica, para ellos la única racionalidad práctica (o moral) aceptable es la liberal de raíz kantiana.

Por otro lado, junto con la fuerza de la moral de los derechos , también el neoconstitucionalismo refuerza la idea de Constitución rígida (algo congruente con la moral kantiana) esto es, que la estructura institucional que configura la Constitución es difícilmente modificable, lo cual en la práctica evidencia una clara desconfianza respecto a la voluntad popular que no podrá cambiar la Constitución de una forma fácil, esto por cierto muestra también poco aprecio por la autonomía colectiva cuyas metas u objetivos podrían ser calificados de quiméricos e irrealizables.

Pero, uno de los principales problemas que podemos encontrar en la propuesta neoconstitucionalista como adelantamos es que los derechos individuales (la moral de los derechos) al convertirse en la esencia del derecho hace que los jueces actúen principalmente como defensores de derechos antes que se aboquen a la tarea de resolver conflictos. En este sentido, profesores como Richard Bellamy o Jeremy Waldron han advertido sobre el peligro de esta tendencia que podría implicar no solamente una posibilidad de dejar sin soluciones las controversias sino que claramente marcaría un alejamiento entre el (neo) constitucionalismo y la democracia, esto en la medida que la democracia hoy se la aprecia fundamentalmente por el valor epistémico que posee al ser una vía de acceso al conocimiento (o verdad) , esta separación por lo tanto entre el constitucionalismo y la democracia , dejaría al constitucionalismo sin sólidos fundamentos y haría más difícil su justificación.

En defensa del neoconstitucionalismo y su control de constitucionalidad se esgrimen algunas tesis como que éste busca proteger contra la incompetencia de las mayorías y el abuso del poder o que la misma integridad de la ley depende de los principios (derechos) entre otros. Pero, ¿es realmente cierto que el neoconstitucionalismo y su control de constitucionalidad de las leyes garantizaría el no caer en una tiranía?. ¿Son los jueces mejores que los legisladores? , ¿Acaso la legalidad no conlleva previamente alguna forma de ponderación entre principios?.

Si bien resultan siendo una minoría en el debate contemporáneo autores como los antes citados y otros como Roberto Gargarella en Sudamérica consideran que el neoconstituciolismo posee claramente un carácter contramayoritario y que no llegan a “tomar en serio al pueblo”. En este sentido, se aprecia también la posibilidad del surgimiento de una nueva (o vieja) élite social conformada por los jueces que además carecen en su mayor parte de la legitimidad popular con la que si cuentan los legisladores.

Sin embargo, al margen de ello, me parece que los más relevante en todo este problema es la concepción de la que parte el modelo neoconstitucional y que sería el de considerar que la Constitución contiene un acuerdo final y acabado sustentado en la Justicia y que este acuerdo final es presentado cada vez que se aplique el control judicial llegando entonces a tesis neoconstitucionalistas como la famosa única respuesta correcta al caso difícil (Dworkin).

Más bien para los teóricos de la democracia o del llamado constitucionalismo político (Bellamy) la Constitución expresa antes que nada un “Desacuerdo” sobre distintas concepciones de justicia que se configura así precisamente por la diversidad de personas que conviven dentro del Estado Constitucional. En tal sentido, la propuesta del control judicial podría implicar que no se reconozca tal desacuerdo sobre las distintas concepciones de justicia y que al final se imponga una decisión que no es más que una de las tantas formas de racionalidad práctica (la kantiana) pero que para el juez neoconstitucional resultará siendo la correcta o la mejor. Así, temas de relevancia social como por ejemplo el matrimonio entre homosexuales o la determinación de una pensión de jubilación quedarían en manos de jueces – que muchas veces ignoran todas las dimensiones que convergen en estos temas – excluyendo la posibilidad de la deliberación pública y la opción de alcanzar un resultado más ampliamente consensuado. Por todo lo expresado, se aprecia nítidamente una tensión entre el constitucionalismo y la democracia, pero si no se quiere reconocer tal tensión o se afirma – como suelen hacer los liberales – que la justicia se antepone siempre al bienestar estaremos creo bastante lejos de cumplir con los objetivos y fines que persiguió el constitucionalismo en sus orígenes.

Transexualismo y Constitucionalismo: ¿Por qué tantos derechos?

Artículos de Metapolítica

Por Eduardo Hernando Nieto

Publicado en: "Los Registros y las Personas", Lima, Reniec, 2010

El artículo 2 inciso 1 de nuestra Constitución señala que “toda persona tiene derecho a la vida, a su Identidad, a su integridad moral, psíquica y física a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece” y el artículo 19 sostiene también que todos los peruanos tienen derecho “a su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce la pluralidad étnica y cultural de la Nación”. Así pues, el derecho a la identidad tiene un lugar relevante dentro de nuestro ordenamiento jurídico, sin embargo, lo que no se dice en la constitución es que cosa debemos entender por identidad o que es lo que el derecho – o los jueces - deben entender por tal a fin de poder determinarse en que casos se podría ver afectado o no este derecho.

De acuerdo a algunas clásicas definiciones doctrinaras desde la teoría del derecho moderno y el derecho civil se entiende por identidad el “ser en si mismo” siendo el modo en que la persona se muestra dentro su sociedad , también nuestro destacado académico Carlos Fernández Sessarego por su parte sostiene que la identidad es todo lo que hace que cada cual sea “uno mismo” y no “otro” y que permite que se conozca a la persona en su “mismisidad” en cuanto a lo que es su esencia humana

Se entendería que en estas dos perspectivas habrían matices relevantes en la medida que en un primer caso parece tratarse de una definición más bien estática mientras que en la siguiente definición si consideraríamos una propuesta dinámica, así la identidad inicialmente puede apreciarse en cuestiones como el sexo, la edad etc., en cambio, frente a la segunda esperaríamos una concepción más bien de carácter evolutivo en base a los mismos cambios que se pueden verificar dentro de la sociedad y que no solo involucrarían aspectos básicos registrales (estatus personal) sino que abarcarían las múltiples actividades del sujeto así como “el patrimonio cultural e ideológico de la persona”.


Sin embargo, mi interés en este texto está más bien en explorar en torno a la “radicalización” del proyecto existencialista que en algunos casos y paradójicamente podría percibirse en términos de un creciente nihilismo, es decir, en la negación de los valores y la indiferencia respecto a los proyectos y fines humanos . Una situación como esta tendrá que traer cambios relevantes en toda la realidad del derecho moderno ya que también esta etapa nihilista es conocida como “postmoderna” o deconstructiva lo cual implica afirmar la incertidumbre y también a relativizar cualquier concepto o estructura, vale decir, si el derecho moderno se creó a partir de la metafísica cartesiana en donde se afirmaba la distinción entre sujeto y objeto (cosa pensante y cosa extensa) y también una jerarquía entre ambos (el sujeto se ubica siempre por encima del objeto o el sujeto se coloca en el centro mientras que el objeto en la periferia), ahora más bien encontraríamos un cuestionamiento a cualquier posibilidad de ubicar puntos fijos en el espacio y con ello también negaríamos la posibilidad de afirmar al sujeto. Es decir, entraríamos a una etapa en la cual si el sujeto se puede desplazar y ubicar en cualquier punto entonces no solo habría dificultad para encontrarlo sino que también generaría un enorme problema para IDENTIFICARLO, es más podría ocurrir que el mismo sujeto se cree y recree así mismo según su propia voluntad o estado de ánimo y sería solamente la VOLUNTAD la que defina todo.

Precisamente, el problema que quisiera destacar ahora es el de los efectos que ocasiona al derecho a la identidad y al Estado el paradigma postmoderno pues los tiempos han cambiado mucho y ya no nos encontramos en una época en la cual las perspectivas existencialistas podían brindar a esta temática ciertos aires progresistas y libertarios sino más bien ahora con el concurso de la técnica se podrían plantear grandes conflictos y controversias sencillamente porque con el agregado tecnológico (que se debe leer también como un poder o una potencia otorgado al individuo) el existencialismo (que sirvió mucho para afirmar el derecho a la identidad como lo sostuvo Fernández Sessarego) podría contribuir hoy a incrementar la incertidumbre y generar más problemas que soluciones, es más podría convertirse paradójicamente en una amenaza a la misma autonomía personal
.

Por ejemplo recientes casos como el del escocés Norrie May-Welby quien no hace mucho ha sido reconocido como un sujeto neutro ya que según él no se sentía augusto ni con el sexo masculino ni con el femenino sería solo la punta del iceberg de una transformación radical que podría experimentar el derecho moderno construido bajo los pilares del racionalismo cartesiano y que ahora no podría contener todos estos cambios resultado de la tecnología, el avance científico sumados a un individualismo radical que buscaría ahora que las leyes se adapten a la voluntad del sujeto y no a la inversa como habría sido lo natural en los orígenes del derecho.

Pero volviendo al caso citado, se habla por ejemplo aquí de un no sexo o un sexo neutro, lo cual en si mismo resultaría no solo confuso sino que también podría dar pie a múltiples problemas legales por ejemplo al establecerse – como ocurre en nuestro ordenamiento - que el matrimonio solo corresponde a la unión de un hombre y una mujer - , excluyéndose cualquier otra posibilidad ¿Entonces habría también que facilitar nuevas formas de unión entre personas neutras tal y como se viene implementando en el caso de los homosexuales en diversos países? Sin embargo, no faltarán quienes sostengan que el caso de May – Welby , es solamente anecdótico o insólito por lo que no habría que preocuparse demasiado respecto a la necesidad de legislar sobre el particular. Empero, igual podría haberse dicho años atrás cuando alguien decidió cambiar de sexo (transexual) a través de una intervención quirúrgica y su apariencia contrastaba ahora con su documento de identidad en el que se consignaba su identidad original (por ejemplo hombre). En esas circunstancias se plantearon una serie de acciones legales destinadas a modificar no solamente el nombre sino también el sexo que se señala en el documento de identidad. Evidentemente, estos casos han ido en aumento igual en nuestro país produciéndose además cambios acelerados al respecto y no extrañaría que también a mediano o corto plazo cambios legislativos drásticos.

La posibilidad de que casos como el de May – Welby en realidad pueden plantearse con cierta facilidad en estos tiempos se debe indudablemente a la presencia del liberalismo neutral que acompaña regularmente al derecho contemporáneo, es decir, la tesis según la cual nadie puede o debe juzgar las preferencias de otros ya que hacerlo implicaría afectar la autonomía individual y no respetar las elecciones personales. En realidad, es el liberalismo el que ha venido promoviendo la tesis de la neutralidad a partir de lo que significa la crítica al Estado en tanto éste pueda interferir en las elecciones de vida de cualquier ciudadano, así mismo, ellos plantean una distinción entre lo que significa permitir una conducta e impulsarla o promoverla, vale decir, que para ellos el hecho que se permita la pornografía no implicaría que se estuviese promocionándola o se estuviese a favor de ella . Sin embargo, sus críticos conservadores no pensarían de la misma manera y considerarían que no es viable tal distinción a lo que los liberales replicarían finalmente que ellos no es que tendrían que estar a favor de la pornografía o alguna otra conducta de este tipo sino que lo que ocurre es que valoran sobre todo la tolerancia y la libre elección .


Así pues, el modelo liberal prevaleciente se sustenta en la defensa del valor tolerancia por sobre todas las cosas aunque a decir verdad es una tolerancia que resulta sin fundamentos pues si se parte del carácter subjetivo de todo valor entonces la tolerancia no podría justificarse ya que ningún valor podría ser objetivo. Esta contradicción del liberalismo los conduciría a un callejón sin salida ya que la concepción de liberalismo que manejan descansaría en realidad en el relativismo.

Sin embargo, a fin que el discurso liberal no sea contradictorio y que la defensa de la elección personal y la tolerancia estén justificadas entonces la “tolerancia” de conductas como la de la sexualidad “neutra” o la de la “transexualidad” o la unión de personas del mismo sexo tendrían que ser sustentadas en algún valor (tolerancia). ¿Cuál sería entonces la base de la tolerancia? Se entiende que existen dos morales modernas que lo podrían justificar el utilitarismo y la moral de los derechos Kant , sin embargo, ambas resultan siendo fallidas como lo pueden señalar diversos teóricos perfeccionistas , republicanos democráticos y comunitaristas , sea porque el utilitarismo no considera a todos como seres autónomos (algunos son medios para los fines de otros) sea porque la moral de los derechos se basa en una distinción que no se puede sostener, vale decir, la distinción entre lo correcto y lo bueno . Entonces si no hay justificación para la tolerancia (que si podría ser justificada en otros modelos no neutrales ciertamente) resulta difícil aceptar las tesis liberales. Es más si no fuesen acertadas las críticas contra la moral de los derechos y la tolerancia estuviese justificada, entonces también tendría sentido preguntarse ¿por qué solo la tolerancia y porque no otros valores?. Sin duda, la discusión sobre los valores será una constante en los últimos años.


Ciertamente, dentro del desarrollo de la teoría jurídica contemporánea se puede encontrar un auge de las llamadas corrientes postpositivistas del derecho que enfatizan el aspecto de la corrección antes que de la validez normativa , por ejemplo una muestra de estas nuevas perspectivas sería el caso del filósofo del derecho argentino (fallecido prematuramente) Carlos Santiago Nino, para él, el derecho debía ser entendido como la institucionalización de procedimientos (deliberativos) que nos ayudan a la solución de controversias y que también estimulan la Cooperación social, dentro de un marco de defensa de la autonomía personal, la inviolabilidad de la persona y la dignidad . En este sentido, se entendería que la base de su discurso está en los derechos humanos (autonomía, inviolabilidad y dignidad) a partir de los cuales se plantearían deliberaciones conducentes a resolver controversias mediante la aprobación mayoritaria. (Definiendo su enfoque como deliberativo democrático)

Así pues, las reglas de la democracia, como por ejemplo las que imponen que no puede haber discriminaciones en virtud de la raza, el sexo, condición económica, etc.; que el voto de los ciudadanos debe tener igual valor; que las decisiones políticas colectivas se toman por el procedimiento de la mayoría; que debe haber alternativas reales; que los representantes se eligen periódicamente; que no se pueden violar los derechos de la minoría; genera un procedimiento de toma de decisiones similar, según Nino, al procedimiento que rige el discurso moral.

Así por ejemplo, Nino podría establecer ciertas reglas concernientes a los derechos humanos como el afirmar que los derechos humanos son derechos morales que posee todo ser humano independientemente de contingencias tales como el sexo, la religión o la nacionalidad y del hecho de que sean o no reconocidos por el gobierno o que la función de tales derechos es evitar que las personas sean usadas como medios para satisfacer los objetivos de otras personas, de entidades corporativas o del gobierno entre
otras, quedando explícitamente señalado que la función de todo Estado Liberal debería ser la de la promoción de los citados derechos (como una obligación moral)

Un discurso como este que a diferencia del positivista clásico institucionaliza y moraliza los derechos individuales sin dudas que ha servido para facilitar la legalización favorable a distintas conductas y hechos que antes no se habían ni siquiera pensando (cambio de sexo por ejemplo), la ampliación del derecho de autonomía y la no injerencia de otros con respecto a las elecciones personales (neutralidad) por ejemplo serían considerados como formas de satisfacer los estándares propuestos por esta moral de los derechos individuales.

Justamente, esta tendencia postpositivista en su faceta llamada neoconstitucionalista, lo que hace es definir lo jurídico ya no desde la mera legalidad sino desde la constitucionalidad (principios) y en la medida que los principios son por su naturaleza indeterminados entonces es fácil advertir que mediante interpretaciones correctoras extensivas o “conforme a” la Constitución se podría suplir la falta de regulación o vacío al respecto y resolver entonces los casos que se presenten como seria por ejemplo el del cambio de identidad sexual y su correspondiente reconocimiento por medio de la generación de un documento de identidad. (O finalmente el del reconocimiento de la “no identidad” como ocurrió en Australia recientemente)

En síntesis, la etapa postpositivista favorece sin duda la discrecionalidad y esto viene resultando muy favorable para la defensa de diversos intereses o deseos “subjetivos”, los mismos que como vimos son ahora potenciados por la tecnología y nos llevan hacia esta realidad de la “transexualidad” o de la “neutralidad” o de sabe Dios que otro nuevo concepto podría ser conocido en el futuro mediato. Postpositivismo y Postmodernidad convergerían entonces en la defensa radical de la subjetividad moderna y el derecho parece seguir sin ninguna oposición o respuesta esta tendencia. Esta corriente en realidad nació ya con el “existencialismo” (Fernández Sessarego) que promovió esta suerte de identidad “dinámica” que parecería responder más bien a una suerte de moralidad social lejos de cualquier vínculo metafísico, luego el positivismo (que fue impulsado por la modernidad dicho sea de paso) dio pasos adelante en esta vertiente individualista aunque mantuvo mal que bien cierta idea de orden y de predictibilidad, tratando además de armonizar en la medida de lo posible la autonomía individual con la autonomía social, merced también al principio del daño al tercero y considerando que el objetivo era lograr conformar una comunidad de seres autónomos (Kant) y preservar la vida de los súbditos (Hobbes). Finalmente, la postmodernidad por su lado atacaría la tesis de la seguridad, el orden y la predictibilidad (lo cual permitiría la inserción de conceptos como el del “No Sexo”) mientras que el postpositivismo se encargaría de facilitar la concreción de los deseos individualistas gracias a la indeterminación de los principios liberales.

CONCLUSION

Mientras que las tesis liberales planteaban la distinción entre permitir y promover junto con la neutralidad y la tolerancia en el campo jurídico pronto las tesis positivistas que se alineaban en cierto sentido con el liberalismo pasaron a convertirse en neoconstitucionalismo y a “comprometerse” con los valores con lo cual ya no tenía mucho sentido hablar de la tolerancia, el derecho ahora – como lo sostenía Nino – debería promover la voluntad individual.
Los liberales dicen que la moral de los derechos individuales se justifica en sí misma, sin embargo, no sé si esto sea suficiente para poder afirmar que éstos realmente deben de ser aceptables, lo que parece más bien es estar ante un razonamiento de carácter circular , entiendo que en el mundo antiguo o en contextos no occidentales “la transexualidad” o la “indeterminación sexual” no fueron mayor problema para la marcha de sus civilizaciones que igualmente aportaron mucho en el desarrollo de nuestro mundo actual, por ello no veo porque los legisladores, los jueces o los poderes de facto deban tener tanto interés en legitimar estas situaciones o cualquiera otra “políticamente correcta” sin plantear un análisis más profundo respecto al porque debería legitimarse dichas conductas o porque es que se tendría que reconocer cualquier identidad según la voluntad del demandante, amparadas en la vaguedad de la “tolerancia". La defensa de la autonomía personal no necesariamente debe implicar acceder siempre a cualquier pedido o acceder de modo inmediato a cualquier capricho, por más atractivo que sea formulado sin tomar en cuenta también la manera como estos nuevos derechos podrían afectar la marcha de lo que fue considerada una civilización de progreso y bienestar colectivo.

¿Qué es el Neoconstitucionalismo?

Artículos de Metapolítica

Eduardo Hernando Nieto

Como afirma el conocido profesor español Luis Prieto Sanchís, el neoconstitucionalismo o el constitucionalismo contemporáneo es la forma como hoy se alude a los distintos aspectos que caracterizan a nuestra cultura jurídica [1] , los mismos que puede ser compartidos al mismo tiempo por la gran mayoría de teóricos legales y filósofos del derecho de la actualidad [2].

En realidad, se entiende básicamente por neoconstitucionalismo a la teoría constitucional que surgió tras la segunda guerra mundial siendo los casos de la Constitución Italiana (1947) y Alemania (1949), de Portugal (1976) y de España (1978) y en Latinoamérica en los casos de la Constitución Brasileña de 1988 o la Colombiana de 1991 caracterizándose fundamentalmente por la inclusión de un conjunto de elementos materiales en la Constitución, dejando de ser ésta exclusivamente una forma de organización del poder o de establecimiento de competencias para dirigirse a la concreción de una serie de fines sustantivos [3] .

Como se indica en un reciente texto sobre filosofía del derecho contemporáneo: “la constitución ya no es sólo el fundamento de autorizaciones y marco del Derecho ordinario. Con conceptos tales como los de dignidad, libertad, igualdad y Estado de derecho, democracia y Estado social, la Constitución proporciona un contenido substancial al sistema jurídico. Esta circunstancia se materializa en la aplicación del Derecho a través de la omnipresencia de la máxima de proporcionalidad, y en una tendencia ínsita a reemplazar la subsunción clásica de los hechos en reglas jurídicas, por una ponderación que sopese valores y principios constitucionales”[4]

En este sentido, es también usual el considerar que el neoconstitucionalismo surge de la integración de dos clásicos modelos constitucionales, el modelo norteamericano y el modelo europeo. En el primer caso, nos encontramos con la idea de la Constitución como regla de juego de la competencia social y política, como pactos de mínimos para que en un contexto de igualdad los individuos desarrollen sus planes de vida dentro del marco de un Estado neutral, en cambio, en el modelo Europeo la Constitución es nítidamente un proyecto político de transformación social y política [5] que busca aproximarse a los ideales políticos de la revolución francesa, en el sentido de afirmar valores como el de la libertad y sobre todo el de la democracia (léase igualdad)

Precisamente, como primer rasgo que podría percibirse sería el hecho que esta tradición constitucional al haber surgido dentro de países que atravesaron por regímenes poco afines a la ideología liberal [6] estaría muy interesada en afirmar con mucha vehemencia los principios del liberalismo, en especial, la defensa de los derechos humanos.

De esta manera, el tradicional Estado de Derecho ha dejado de ser el paradigma de la racionalidad jurídica para encontrarnos ahora con el Estado Constitucional de Derecho, en el cual la Constitución se convierte como señalábamos, en un espacio en el cual convergen una serie de valores, directrices y de principios de raíz liberal y democrática que son empleados para resolver los más importantes casos en el derecho y que por lo tanto se adhieren nítidamente a la ahora famosa tesis de la vinculación entre el derecho y la moral [7], es decir, la perspectiva que trasciende la clásica propuesta de la ciencia jurídica basada en la tesis de la separación entre el derecho y la moral. [8]

Esta tesis de la vinculación entre el derecho y la moral ha sido ampliamente difundida en el contexto anglosajón por el profesor Ronald Dworkin y en Europa continental por Robert Alexy[9] quienes a su vez han concluido en una defensa bastante fuerte de los derechos individuales llegando inclusive a proponer tesis tan categóricas como la de Dworkin en el sentido de que todo caso difícil tiene solamente una única respuesta correcta (léase la defensa de un principio) [10] aun cuando, la perspectiva de Alexy podría ser menos rígida en el sentido de reconocer la posibilidad de que existan varias posibles respuestas, no obstante que exista también quienes piensan que no se trata necesariamente de posiciones antagónicas. [11]

Si quisiéramos destacar algunos cambios que podemos percibir entre el Estado de Derecho y este Estado Constitucional de Derecho podríamos señalar por ejemplo que mientras el Estado de Derecho apostó por una Estatismo, un Legicentrismo y una interpretación formal del derecho, en la realidad del Estado Constitucional de Derecho vemos que la soberanía estatal se flexibiliza, los principios adquieren una gran importancia y por último se podría percibir también que se van dando cada vez más formas de interpretación más material o sustantiva.

En esta línea el profesor Prieto Sanchís destaca a su vez cinco características que definirían lo que significa hoy el neoconstitucionalismo, a saber, el predominio de los principios sobre las reglas, el empleo frecuente de la técnica de la ponderación en detrimento de la subsunción, la presencia relevante y activa de los jueces por encima de los legisladores, el reconocimiento del pluralismo valorativo en oposición a lo que sería una homogeneidad ideológica y finalmente el constitucionalismo invasivo que penetra en todas las áreas del derecho [12].

Por otro lado, Riccardo Guastini ha encontrado otra serie de condiciones que nos harían saber cuando nos encontramos en un contexto “neoconstitucional”: entre otras podría señalarse lo siguiente, rigidez constitucional, con la consiguiente constitución escrita y la dificultad de su modificación por parte de la legislación; la garantía jurisdiccional de la constitución, vale decir, el control sobre la conformación de las normas con la constitución; la fuerza vinculante de la constitución, que destaca precisamente el hecho que las constituciones además de contener normas que organizan el Estado, también contienen principios y disposiciones pragmáticas que deberían ser garantizables como cualquier otra norma jurídica; la sobreinterpretación de la constitución, que permite superar cualquier aparente laguna gracias a los principios que existen en la constitución; la aplicación directa de las normas constitucionales, antes la constitución sólo controlaba el poder, ahora regula las relaciones sociales buscando desarrollar sus principios; la interpretación conforme de las leyes, que no se refiere a la interpretación de la constitución sino de la ley, en donde, el juez debe preferir la interpretación que mejor se adecue al texto constitucional y finalmente, la influencia de la constitución sobre las relaciones políticas que se percibe por ejemplo en la argumentación que puedan brindar los órganos legislativos y que se basarían justamente en el texto constitucional [13] .


De todo lo expuesto se desprende, que el eje del neoconstitucionalismo lo constituye sin duda los derechos fundamentales base del discurso liberal contemporáneo teniendo éste como ya anotamos una serie de adherentes como Ronald Dworkin, John Rawls, Thomas Nagel, Jürgen Habermas, Robert Alexy y también en América Latina y España, justamente quisiera ahora dirigirme a uno de los más importantes neoconstitucionalistas latinoamericanos, el profesor argentino Ernesto Garzón Valdez, quien ha difundido desde hace ya mucho tiempo el concepto de “coto vedado” , que reflejaría concretamente aquél espacio donde no podría negociarse absolutamente nada y tampoco podría haber disensos por comprender a los denominados derechos básicos [14].

Este “coto vedado “en términos de Garzón Valdés, resguardaría entonces a los llamados derechos fundamentales y sería la condición necesaria para poder afirmar la democracia representativa.

Ciertamente, esta concepción de democracia representativa como moralmente correcta procedería de su lectura de Hans Kelsen y la idea de que la democracia representativa no se da en función al dominio de las mayorías sino más bien en términos de el principio de las mayorías que es diferente porque significa que reconocen la presencia de una minoría que debe ser respetada:

“En Kelsen, el ejercicio del principio de la mayoría está limitado por el respeto a los derechos de la minoría a los que significativamente llama derechos fundamentales y humanos.” [15]

De esta tesis Kelseniana, Garzón Valdés extrae conclusiones propias sobre el sentido de la democracia: “una sociedad es homogénea cuando todos sus miembros gozan de los derechos incluidos en el coto vedado de los bienes básicos. Cuando tal no es el caso, el principio de la mayoría se transforma en dominio de la mayoría (Kelsen) o constituye una forma ideológica de justificación del poder normativo (Habermas)”. [16]

Convergente con las ideas de otros académicos liberales – Dworkin por ejemplo - [17], se maneja la tesis de que los derechos individuales deben ser entendidos como los medios de protección con los que cuentan las minorías a fin de defenderse de las agresiones o las preferencias de las mayorías.

Así pues, si se trata de justificar la existencia de este “coto vedado” de los derechos entonces vamos a encontrar distintas razones que en teoría podría justificarlos, a pesar de que como se ha indicado sería un espacio no negociable bajo ningún punto de vista y como se dice también ataría a las generaciones futuras en la medida que solamente podrían agregarse nuevos derechos mas no podrían excluirse aquellos que ya encuentran dentro del coto vedado.[18] Es más, Garzón Valdés llegaría a llamar “incompetente básico” a aquél que no comprenda la importancia de los bienes básicos que se encuentran dentro del coto ya que solamente podría desconocerlos alguien que no se mueva bajo los parámetros de la racionalidad. [19] En este sentido, se justifica una intervención paternalista si se trata de proteger la autonomía de los sujetos.

En efecto, al referirse al coto vedado se estaría pensando básicamente en los derechos fundamentales, ligados a la idea de poder concretar un plan de vida, y al menos para Garzón Valdés no bastaría sólo con los tradicionales derechos civiles y políticos y sus correspondientes garantías, sino también tendría que haber espacio para los derechos de segunda y tercera generación y obviamente con la obligación por parte del Estado de garantizarlos. [20]

Cómo se aprecia claramente, las tesis neoconstitucionalistas parten desde una moral de los derechos subjetivos de raíz kantiana y consideran que si se quiere actuar como un sujeto racional (moral) entonces es indispensable vivir dentro de un régimen de democracia representativa, es decir, un régimen que garantice las mismas posibilidades de autonomía para todos sin exclusión y que justamente toma a este conjunto de bienes básicos como los requisitos esenciales para poder desarrollar la autonomía.

Finalmente, se entenderá que los Jueces y los Legisladores estarán obligados a ser consecuentes con estos principios y resolver o legislar siempre a favor de la defensa del coto vedado de los bienes básicos aun cuando puedan ir contra la voluntad mayoritaria. [21]

Esta última afirmación, no hace sino destacar el componente liberal que impregna al neoconstitucionalismo, cuyo compromiso entonces se da hacia esta ideología que se basa en la defensa de los principios -kantianos - de la dignidad, la autonomía y la inviolabilidad de las personas y que aparecen como ese núcleo inconmovible que nadie ni siquiera la voluntad popular puede violentar aun a costa de su propio sacrificio.

En este sentido, los jueces y los abogados neoconstitucionales actuarán necesariamente siguiendo los postulados del individualismo por lo que queda en serias dudas la tesis de la pluralidad valorativa y lo peor cayendo en la falacia de identificar la administración de la justicia con la protección de los llamados "derechos fundamentales".

[1] PRIETO SANCHÍS, Luis. Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, Madrid, Trotta, 2003, p.101.
[2] Autores como Ronald Dworkin, Robert Alexy, N. MacCormick, Carlos Santiago Nino, Ernesto Garzón Valdez , Luigi Ferrajoli, Joseph Raz entre muchos otros que citaremos en el desarrollo de este trabajo.
[3] CARBONELL, Miguel. “El Neoconstitucionalismo en su Laberinto” en: Teoría del Neoconstitucionalismo, edición de Miguel Carbonell, Madrid, Trotta, 2007, pp. 9 – 10. También, CARBONELL, Miguel. “El nuevo tiempo para el Constitucionalismo”, en Neoconstitucionalismo (s), edición de Miguel Carbonell, Madrid, Trotta, 2005, p.9, GASCON ABELLAN. Marina & GARCIA FIGUEROA, Alfonso, La Argumentación en el Derecho, algunas cuestiones fundamentales, Lima, Palestra, 2003. pp. 21 - 31
[4] FARALLI, Carla. La Filosofía del Derecho Contemporáneo, Madrid, Hispania Libros, 2007. p.83
[5] Al respecto, PRIETO SANCHÍS, Luis. Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales, Madrid, Trotta, 2003, cap.1
[6] Por ejemplo el caso de la Alemania Nacionalsocialista, la Italia fascista, la España de Franco entre otros.
[7] Tesis que se caracteriza precisamente por reconocer la presencia de valores y de principios dentro del derecho como lo indica el profesor Alfonso García Figueroa: “·La Constitución aúna dos características relevantes para nuestros propósito: por su contenido incorpora una serie de valores morales; por su forma, sus preceptos se expresan más a través de principios que bajo la apariencia de reglas. En términos muy generales, estas dos propiedades compartan dos consecuencias interesantes para el no positivismo principialista: en primer lugar, el constitucionalismo parece favorecer el no positivismo porque facilita la vinculación conceptual del derecho a la moral y, en segundo lugar, parece favorecer a un no positivismo principialista . Cfr. GARCIA FIGUEROA, Alfonso. Principios y Positivismo Jurídico, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1998, pp. 61 – 62.
[8] Para permitir precisamente que el derecho sea una ciencia exacta y no una ciencia especulativa.
[9] Ibid., p.45.
[10] Cfr. DWORKIN, Ronald. Los Derechos en Serio, Barcelona, Ariel, 1999
[11] “ Sin embargo, esta apariencia conciliadora de la teoría de Alexy debe ser matizada porque, a pesar de su rechazo del holismo, el resultado de su propia teoría es próximo al de Dworkin, dado que Alexy mantendrá una concepción del derecho, a partir de lo que él denomina “el lado activo del derecho”, es decir, a partir de los procedimientos”. GARCIA FIGUEROA, Alfonso. Op.cit., p.58. De hecho, estas cercanías se deberían a su relación con la filosofía kantiana y su adhesión a la moral de los derechos individuales.
[12] PRIETO SANCHIS, Luis. “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial” en: Neoconstitucionalismo (s), edición de Miguel Carbonell, Madrid, Trotta, 2005. pp. 131-132. Ver también, ALEXY, Robert. “Sistema jurídico y razón práctica” en, El concepto y la validez del derecho, Barcelona, Gedisa, 1994.
[13] GUASTINI, Ricardo. “ La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano”, en: Neoconstitucionalismo (s)
[14] GARZÓN VALDÉS, Ernesto. Ver. “Representación y Democracia” en: Tolerancia, dignidad y democracia, Lima, Universidad Inca Garcilaso de la Vega, 2006. También, Instituciones Suicidas, estudios de ética y política, México, Paidós, 2000. Para una discusión sobre el neoconstitucionalismo y la democracia ver el texto de: SALAZAR UGARTE, Pedro. La democracia constitucional, una radiografía teórica, México, FCE, 2006.
[15] GARZÓN VALDÉS, Ernesto. “Representación y Democracia”, p. 147.
[16] Ibid. p.153.
[17]“ La teoría constitucional sobre la cual se basa el gobierno de los Estados Unidos no es una simple teoría mayoritaria. La Constitución, y particularmente el “Bill of Rights”, está destinada a proteger a los ciudadanos, individualmente y en grupo contra ciertas decisiones que podría querer tomar una mayoría de ciudadanos, aun cuando esa mayoría actúe siguiendo lo que para ella es el interés general o común”. DWORKIN, Ronald. Los Derechos en serio, p.211.
[18] GARZÓN VALDÉS, Ernesto. “Representación y Democracia” p.154.
[19] Ibid., p.148.
[20] Una línea similar es la que encontramos en muchos neoconstitucionalistas europeos que abogan también por la necesidad de garantizar los derechos económicos y sociales por ejemplo. Cfr. FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías, la ley del más débil, Madrid, Trotta, 2006; PISARELLO, Gerardo. Los derechos sociales y sus garantías, Madrid, Trotta, 2007. Sin embargo, En el caso del neoconstitucionalismo anglosajón (Dworkin, Rawls) más bien se pensaría en los derechos civiles y políticos como los derechos garantizables y no tanto en el sentido planteado por el profesor Garzón Valdés y sus colegas italianos.
[21] Sin duda, uno de los más importantes defensores de la voluntad mayoritaria y la defensa de la deliberación pública es el profesor Roberto Gargarella, ver por ejemplo su artículo “Los Jueces frente al coto vedado” http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12925071916700495109213/discusiones1/Vol1_04.pdf. Sin embargo, esto no significa que no se adhiera a las tesis kantianas sino que consideraría que el modelo neoconstitucionalista podría concluir en un sistema elitista en donde los jueces aparezcan como los grandes definidores de la política y no siempre actuarían a favor de las mayorías.

Constitucionalismo Político

Artículos de Metapolítica

CONSTITUCIONALISMO POLITICO
Comentario al Libro de Richard Bellamy Political Constitutionalism, A Republican Defence of the Constitutionality of Democracy , Cambridge, Cambridge University Press, 2007

· Eduardo Hernando Nieto

Hace un buen tiempo que el discurso constitucional es dominado por abogados y sobre todo por constitucionalistas que consideran que la función de los órganos jurisdiccionales ya no es solo la de resolver los conflictos que se le presenten sino que fundamentalmente su tarea es la de garantizar la vigencia de los derechos individuales y ejercer así un control al poder Estatal. Esta visión que ahora se expresa bajo el término de Neoconstitucionalismo y que incluye a académicos tanto de Europa continental (Ferrajoli, Alexy, Zagrebelsky, Prieto Sanchís) como también anglosajones, (Dworkin, Rawls) o latinoamericanos (Garzón Valdez, Bernal Pulido, Rodolfo Vázquez ) es pocas veces objeto de algún tipo de cuestionamiento puesto que converge muy adecuadamente con las tendencias ideológicas contemporáneas que se sustentan obviamente en la defensa de los derecho humanos, la religión secular del siglo XXI.
Llama por eso la atención el trabajo del Profesor Richard Bellamy [1], autor de una serie de textos en el terreno de la teoría política y también un estudioso de lo que significan los ordenamientos constitucionales contemporáneos quien en esta oportunidad emprende una crítica al denominado “Constitucionalismo Legal” [2], que se basa precisamente en la idea de que el control de constitucionalidad – que ejercen los magistrados – es el necesario complemento de la democracia liberal.
Todo lo contrario Bellamy considera que el control de constitucionalidad (es decir la protección de los derechos que ejercen los jueces ) es la que viene minando la democracia al establecer muchas veces disposiciones contramayoritarias que privilegian a ciertas minorías al tiempo que limitan al máximo la posibilidad del debate público.
Así pues, el profeso Bellamy sostiene la defensa de un modelo Republicano[3] que desarrollará más bien una forma de Constitucionalismo político.
Es sabido que el constitucionalismo legal se sustenta en dos tesis concretas: la primera que afirma que nosotros podemos llegar a un consenso racional respecto a los resultados que corresponden alcanzar a una sociedad identificada con los valores de la igualdad y el respeto mutuo y tal consenso se llama “derechos humanos” . Estos por supuesto quedan plasmados como la ley fundamental del Estados democrático. La otra tesis afirma que las decisiones de los órganos jurisdiccionales son más confiables que los resultados que se puedan obtener de un proceso democrático deliberativo.
El profesor Bellamy se dirige entonces con este trabajo a desafiar ambas tesis y ha demostrar entonces que ninguna de esas dos afirmaciones son correctas. Así Bellamy sostiene:
“El deseo de articular una visión normativa coherente o quizá una sociedad justa bien ordenada es sin duda un noble empeño. Este ha inspirado a filósofos y ciudadanos de toda edad. Pero, aunque todos los que se comprometen en esta actividad aspiran a convencer al otro de la verdad de su posición, ninguno ha estado cerca de tener éxito. Las versiones rivales de teóricos igualmente competentes continúan proliferando, sus desacuerdos pueden tanto reflejar como informar los desacuerdos políticos entre ciudadanos ordinarios sobre cualquier asunto desde las políticas tributarias a la salud pública. El hecho de los desacuerdos no demuestra que ninguna teoría de justicia sea verdadera. Ni esto significa que una sociedad democrática no pueda mantener un compromiso con los derechos y la igualdad. Solo muestra, que, existen limitaciones a nuestra habilidad para identificar una verdadera teoría de los derechos y de la igualdad o de convencer a otros de su veracidad”[4].
Por lo expuesto resulta entonces claro que las exigencias del constitucionalismo legal de defender una teoría de justicia (la de los derechos humanos) no puede ser sino solo una buena intención pero incapaz de ser única, por lo mismo, la pretensión de los jueces de ser los garantes de esta teoría de justicia, es decir, de la “correcta” teoría de la justicia también resulta inapropiado.
En ese sentido, la propuesta del constitucionalismo político que defiende el profesor Bellamy sería más bien aquél que se sustenta en la existencia de un desacuerdo razonable entre las distintas concepciones de justicia y que un proceso democrático más que un razonamiento judicial serían más adecuados para resolver precisamente estas diferencias. De esta manera, la constitución más que ser la fuente de las respuestas a todas nuestras controversias se convierte en el marco que nos permite discutir y solucionar las diferencias.
Así pues, la visión republicana de Bellamy no se toma tan en serio a la Constitución y sus derechos como lo suelen hacer nuestros acólitos del constitucionalismo liberal y que actúan como si estuviesen defendiendo algo que parece obvio pero que en realidad no lo es. Por esto resulta interesante el trabajo de Bellamy a pesar de que el modelo Republicano que sustenta sea más bien una visión del siglo XXI, es decir un Republicanismo heredero de la revolución francesa y que además parece también un régimen bastante alejado de nuestra realidad peruana. En todo caso, si se trata de buscar argumentos en contra del Constitucionalismo legalista aquí tenemos una importante batería de ellos que puestos en funcionamiento podrían desnudar rápidamente las endebles defensas del liberalismo contemporáneo y de sus activistas, los defensores de los derechos humanos.




[1] Richard Bellamy ha escrito entre otros trabajos Modern Italian Social Theory: Ideology and Politics from Pareto to the Present, Liberalism and Modern Society: An Historical Argument; Liberalism and Pluralism: Towards a Politics of Compromise; y Rethinking Liberalism; co-autor de Gramsci and the Italian State; editor de Victorian Liberalism: Nineteenth Century Political Thought and Practice; Liberalism and Recent Legal and Social Philosophy; Theories and Concepts of Politics: An Introduction; y Constitutionalism, Democracy and Sovereignty: American and European Perspectives; y co-editor de Democracy and Constitutional Culture in the Union of Europe; A Textual Introduction to Social and Political Theory; Constitutionalism in Transformation: European and Theoretical Perspectives, y Pluralism and Liberal Neutrality. El también ha editado ediciones académicas de los trabajos de Beccaria, Bobbio y Gramsci. Se desempeña como profesor de política en la University College de Londres desde el año 2005.
[2] Ciertamente, él no es el primero ni el único pues conocemos también las tesis de los profesores Waldron y en cierto modo en nuestro contexto latinoamericano las de Nino y Gargarella que han venido describiendo desde hace años las desventajas del constitucionalismo legal y abogando por un constitucionalismo más político y mayoritario.
[3] En este caso un Republicanismo liberal que se genera con las tesis de académicos como Quentin Skinner, John Pocock, John Dunn , James Tully y Philip Pettit todos ellos muy cercanos a Bellamy quien precisamente obtuvo su doctorado en Cambridge bajo la supervisión del mismo Skinner.
[4] Richard Bellamy, Political Constitutionalism, p.3.