Derecho Penal del Enemigo

Artículos de Metapolítica

Por Eduardo Hernando Nieto

“El Derecho penal de enemigo optimiza la protección de bienes jurídicos, El Derecho penal del ciudadano optimiza las esferas de libertad”

Günther Jakobs, Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico.


Desde que en el año de 1985 el profesor de Derecho Penal y Filosofía del Derecho de la Universidad de Bonn, Günther Jakobs, introdujera el concepto de derecho penal del enemigo [1], hasta su reactualización a partir de los atentados a las Torres Gemelas en septiembre del 2,001 [2], la discusión en torno al polémico concepto ha ido creciendo de manera abrumadora.

Y a pesar de que el profesor de la Universidad de Bonn siempre ha enfatizado el hecho que su conceptualización es simplemente resultado de su análisis de la realidad en la que se advierte también un crecimiento en la criminalización de distintas conductas además del incremento de las penas [3], no han faltado – como era de esperarse – las voces discrepantes que han acusando al profesor de Bonn como el defensor de un derecho penal antiliberal[4].

Pero, ¿qué implica realmente el derecho penal del enemigo?. En primer lugar hay que definir el concepto del enemigo. Como el mismo profesor Jakobs lo señala, el concepto de enemigo no es una novedad dentro de la historia del pensamiento jurídico y político de occidente ya que por ejemplo dentro de las teorías contractualistas de los siglos XVII y XVIII se consideraba que si es que alguien infringía el contrato social se apartaba del Estado hallándose en guerra contre él [5]. Esta tesis podía ser apreciada en autores como Rousseau, Hobbes o Fichte. Pero, lo que podía llamar la atención era que según el profesor alemán podía también incluirse en este lista a uno de los filósofos más ligados al pensamiento liberal como lo fue Kant quien sorprendentemente en una nota a píe de página de su opúsculo Sobre la Paz Perpetua señalaba lo siguiente:

“Si se acepta comúnmente que uno puede hostilizar a otro sólo si éste me ha lesionado ya de hecho y se considera asimismo correcto cuando ambos viven en un estado civil legal. Pues por el hecho de haber ingresado en este estado uno le proporciona al otro la seguridad necesaria (a través de la autoridad que posee poder sobre ambos) . – Pero un hombre (o un pueblo) en estado de naturaleza me priva de esta seguridad y me está lesionando ya, al estar junto a mi en ese estado, no de hecho (facto) ciertamente, pero sí por la carencia de leyes de su estado (statu iniusto), que es una constante amenaza para mi. Yo puedo obligarle a entrar en un estado social – legal o a apartarse de mi lado” [6]

Sin embargo, es verdad que el concepto de enemigo en realidad se hizo popular como hemos visto anteriormente a partir del aporte del profesor Carl Schmitt quien en su citado libro El Concepto de lo Político definió precisamente lo político en términos de la distinción del amigo y el enemigo [7]. El concepto de enemigo para Schmitt entonces se establecía en función a un sentido existencial y concreto en el que un grupo humano se oponía o amenazaba abiertamente (públicamente) a otro colectivo. Por lo tanto, para Schmitt el enemigo siempre era el enemigo público (hostis) y no inimicus , es decir el enemigo privado[8]. Así pues, en toda relación humana siempre se establecerían estas distinciones por lo que lo político podía presuponer la existencia del mismo Estado [9].

En realidad, la misma idea de la ley entendida como nomos (ordenamiento de un espacio) [10] implicaba necesariamente la delimitación y como consecuencia de ello, la separación y la posibilidad de la distinción entre “nosotros” y “ustedes”, lo cual no necesariamente tendría que generar antagonismos pero igual podría como diría Schmitt, configurarse una distinción entre el amigo y el enemigo. Ciertamente, siempre aquello que se encuentra más allá de nuestras fronteras podría ser concebido como una amenaza en función a la lejanía y el desconocimiento entorno a su naturaleza. Es decir, ignorar si estamos ante una amenaza o no, y ante la duda preferible sería pensar lo peor, esto es, considerar al otro un enemigo[11].

Cuando surgió el Estado Moderno éste tenía como propósitos garantizar el orden y la paz, y en este sentido acabar con cualquier forma de estado de naturaleza como lo afirmaba Hobbes.[12] Evidentemente, si en un Estado un esposo mata a su esposa, tal hecho no podría implicar una instauración del estado de naturaleza o la muerte del Estado con lo que no sería lógico que el Estado vea a este sujeto como un enemigo que tendría que ser aniquilado [13], sino como indicaba el profesor Jakobs, simplemente sería “una persona que mediante su conducta ha dañado la vigencia de la norma y que por ello es llamado – de modo coactivo, pero en cuanto ciudadano (y no como enemigo) – a equilibrar el daño en la vigencia de la norma. Esto sucede mostrando mediante la pena, es decir, mediante la privación de medios de desarrollo del autor, que se mantiene la expectativa defraudada por el autor, tratando ésta, por lo tanto, como válida, y a la máxima de conducta del autor como máxima que no puede ser norma” [14].

Ciertamente, la existencia de normas dentro de una sociedad no solo determina su configuración sino que también genera seguridad en la población al contar ésta con cierta certeza respecto a lo que puede esperar del comportamiento de los integrantes de la colectividad. Así la norma requiere de lo que Jakobs denomina una “corroboración cognitiva” para que sea verídica. [15]

De esta manera, - continuaba el profesor Jakobs - sin una seguridad cognitiva difícilmente podría decirse que el derecho pueda ser real, las personas no solamente desean contar con derechos sino que quieren estar seguros de que sobrevivirán [16], por ello la existencia de la pena confirma la realidad de las normas [17].

Así pues, podemos ver que mientras que existan conductas que no brinden una seguridad cognitiva entonces la pena debe ser tomada como una coacción física efectiva, por lo que la pena lo que pretende no es otra cosa que ser efectiva al dirigirse como se dice al individuo peligroso:

“ Se denomina Derecho al vínculo entre personas que son a su vez titulares de derechos y deberes mientras que la relación con un enemigo no se determina por el Derecho, sino por la coacción”[18]

Hablar entonces del derecho penal del enemigo significa tomar en serio aquellas conductas amanazantes que ya llegan a convertirse en riesgos concretos para la sociedad y el Estado:

“Hay otras muchas reglas del Derecho penal que permiten apreciar que en aquellos casos en los que la expectativa de un comportamiento personal es defraudada de manera duradera disminuye la disposición a tratar al delincuente como persona. Así, por ejemplo, el legislador (por permanecer primero en el ámbito del Derecho material) está pasando a una legislación – denominada abiertamente de este modo – de lucha por ejemplo, en el ámbito de la criminalidad económica, del terrorismo, de la criminalidad organizada, en el caso de los “delitos sexuales y otras infracciones penales peligrosas, así como, en general, respecto de los crímenes”[19]

En realidad, quienes participan en estos crímenes se han alejado claramente del derecho, dejando de prestarse la garantía cognoscitiva mínima que como señala el profesor Jakobs, es necesaria para su tratamiento como persona [20] .

Pero, así como existe la pena que busca ser efectiva para el enemigo, se da también un derecho penal del ciudadano en el cual la pena tiene otro sentido, el de convertirse en significado frente a una conducta que no acata la vigencia de una norma (y por ende reconociendo la calidad de persona al que delinque), así esta pena lo que hace es confirmar la existencia de la estructura normativa de la sociedad. Mientras que con la pena en el derecho del ciudadano, la autoridad dialoga con el sujeto infractor para mantener vigente la norma ahora con el derecho penal del enemigo se busca combatir a un enemigo[21].

Como a continuación indica el profesor de la Universidad de Bonn, la distinción entre persona y enemigo podría ser análoga a la distinción sugerida por Kant entre estado de ciudadanía y estado de naturaleza, no tratándose en este caso de la compensación de un daño a la vigencia de la norma sino de la exclusión de un peligro [22], “la punibilidad se adelanta un gran trecho hacia el ámbito de la preparación, y la pena se dirige hacia el aseguramiento frente a hechos futuros, no a la sanción de hechos cometidos” [23].

Claro esta, que la definición de enemigo que maneja Jakobs, es una definición funcionalista[24] , ya que el punto esencial de la definición se encuentra en esta suerte de “déficit de garantía cognitiva” [25], lo cual afecta la estabilidad de la sociedad, convirtiéndose la vigencia de la norma en algo vació como el mismo Jakobs lo afirma. [26] El enemigo, en realidad se excluye de la estructura normativa al no presentar ninguna garantía cognitiva.


De acuerdo lo establecido por Jakobs, en el denominado derecho penal del enemigo se podría encontrar tres elementos que lo caracterizan:

a) Se adelanta claramente la punibilidad, lo cual implica que la perspectiva del ordenamiento jurídico penal es prospectiva (el punto de referencia es el hecho futuro) y no como es lo normal, restrospectiva (el punto de referencia es el hecho cometido)

b) Las penas son desproporcionadamente elevadas


c) Se relativizan o se suprimen ciertas garantías procesales [27]

Ahora bien, si se trata de establecer diferencias entre el derecho penal del ciudadano y el derecho penal del enemigo, por ejemplo, respecto a su finalidad, el derecho penal del ciudadano cumple una función comunicativa o simbólica, en donde el autor es reconocido como un sujeto racional aun cuando el hecho realizado no tenga validez y la norma sigue siendo parte de la realidad social , en el derecho penal del enemigo, la pena si es más enérgica y como acabamos de ver de un carácter prospectivo puesto que se combate esencialmente – como ya lo anotamos - contra un peligro, una amenaza que pone en riesgo el funcionamiento del sistema social.

Ahondando aun más en el contenido de dicho derecho penal del enemigo hallaríamos que:

- Se pasaría de una legislación penal a una de combate
-
Evidentemente, en esta definición del derecho como dijimos no es una invención del profesor alemán, sino más bien constituye una valoración y una descripción de un derecho ya existente, como bien lo indica un reciente estudioso de la obra de Jakobs:

“Es importante resaltar que Jakobs da ese nombre para referirse a la reacción de los Estados democráticos modernos (por ejemplo, la actual República Federal, no la Alemania del régimen nazi; o la actual España constitucional, no la del régimen franquista ) frente a determinados supuestos de especial peligrosidad, a saber: supuestos en los que, precisamente por conmover las bases de la convivencia social, se adelantan las barreras de punición a un estado previo a la lesión del bien jurídico, no se reducen proporcionalmente las penas a ese adelanto, se sanciona la preparación o la tentativa como si ya fuera consumación, o se tipifican delitos de peligro abstracto.”[28]

Ahora bien, el hecho de que Jakobs apelara a conceptos como los de “enemigo”, “no persona”, “individuo” , etc., y que esto pudiese significar que la tesis del profesor alemán descartase de plano los derechos fundamentales como por ejemplo el respeto a la dignidad de las personas. Sin embargo, se afirma más bien que se tratan solamente de términos neutrales, es decir, empleados como categoría científica [29], así pues:

“…Jakobs afirma que los individuos son actualmente no personas. Esta frase sacada de contexto ha sido objeto de manipulaciones interpretativas produciendo, a sabiendas o no, nuevo falsos mitos del estilo de los mencionados: así como se argumenta que para Jakobs el enemigo, como no es persona, no tiene dignidad, ni derechos, ni debe ser tratado como tal, etc. Con ese adverbio en cursiva se traduce por lo común el original alemán aktuell. Empero, dicha traducción puede dar lugar a malos entendidos (como efecto, se han dado, no sabemos sin con conocimiento o no), porque aktuell o actualmente no significan, en este contexto, “por regla general” ni “hoy día” ni “en la actualidad”, sino “de facto”, “en el caso concreto” , “por causa y a través del acto”. La distinción no es baladí porque en la primera – errónea – interpretación la característica de enemistad es absoluta y en la segunda dicha característica es relativa en todos los sentidos”.[30]

Así por ejemplo el profesor español Polaino – Orts señalaría que la noción de “no persona” o de inseguridad cognoscitiva solo sería aplicable a una situación concreta, por ejemplo si un abusador de menores se le sanciona con una pena de prisión o con otros medidas como la incomunicación con su victima o el prohibirle un acercamiento, se llegaría entonces a la “despersonalización” del sujeto pero solamente para ese caso concreto continuando éste con su condición de persona en los ámbitos del derecho civil, procesal, electoral etc. [31]

Asimismo, resulta también interesante la defensa que él plantea respecto a otras críticas hechas contra el profesor Jakobs, como aquella que asocia el derecho penal del enemigo como una forma de derecho penal de autor, con lo cual perdería su legitimidad en la medida que deja de ser un derecho penal de hecho o acto [32], vale decir, que sería un derecho que personaliza e inclusive podría calificar de manera muy despectiva a aquellos que considera “los enemigos” .

No obstante, el profesor Polaino – Orts elabora un cuestionamiento a esta forma de ver al derecho penal del enemigo aun cuando pueda coincidir con Cancio en la tesis de que estamos ante un derecho de autor empero, esto no tiene porque ser sinónimo de ilegitimidad. Sin embargo, es bueno precisar que se entiende por derecho de autor, en este sentido, podemos diferenciar lo que es el Derecho penal de acto de lo que es el Derecho penal de voluntad ubicándose el Derecho penal de autor en medio de ambas posiciones:

“ – El primero de ellos, el Derecho penal de acto, consagra como garantía esencial de la sanción penal el principio de hecho, formulación moderna del viejo principio de inspiración justineana cogitationis poenam nemo partitur (el pensamiento no delinque), de manera que se exige siempre, como fundamento de una sanción penal, la realización de una acción u omisión manifestada o perceptible exteriormente y lesionadora de una norma legalmente establecida.

-En cambio, el Derecho penal “de la voluntad” o “del animo” suprime el “principio del hecho”, de manera que se sanciona al sujeto sin necesidad de que haya manifestado su conducta exteriormente, sino por considerarlo peligroso en base a un juicio anticipado de peligrosidad, o por pertenencia a una determinada raza, preferencia sexual o color político” [33].

Ahora bien, si es cierto que en los ordenamientos democráticos prima el derecho penal de hecho no se podría afirmar que el derecho penal de autor quedaría excluido completamente, por ejemplo, cuando se toma en cuenta la personalidad del autor al momento de determinar una pena o una medida de seguridad [34] o en el caso de los tipos vinculados a la posesión (armas, insumos para la elaboración del clorhidrato de cocaína etc.) o al estatus (pertenecer a una banda de secuestradores) en donde encontramos también la manifestación objetiva de la peligrosidad subjetiva y donde se castiga al sujeto por su peligrosidad siendo tal hecho - como indica Polaino – Orts – socialmente perturbador [35] .

Por otro lado, respecto a la dificultad para definir al “enemigo” que sería también otro argumento empleado para criticar la tesis de Jakobs, esto también podría ser refutado en base a que es el mismo legislador penal dentro de un Estado democrático el que ya ha definido al enemigo a través del principio de legalidad [36]. No se trata pues de brindar nombres y apellidos pues este no es el propósito del derecho penal del enemigo. Aquí, también podríamos recordar lo que habíamos anotado anteriormente respecto a la naturaleza política de la enemistad señalada por Schmitt la misma que se diferenciaba del plano moral por ejemplo, y por lo tanto, el aspecto emotivo quedaba excluido de la definición de enemigo[37].


Toda la propuesta de Jakobs creo que se comprendería más fácilmente si es que tomamos en cuenta la influencia que ha tenido en su teoría la obra del conocido sociólogo y filósofo alemán Niklas Luhmann quien propuso una teoría que buscaba describir la realidad de la sociedad humana, en términos sistémicos a partir precisamente de los conceptos de complejidad [38] y de doble contingencia como lo subraya un investigador de su pensamiento:

“Por complejidad se entiende el conjunto de todos los sucesos (Ereignisse, Events) posibles. Se designa así por tanto, el campo ilimitado de los mundos posibles. Así tomada, la complejidad alude, por un lado a un mundo de posibilidades que no es un mundo real, por cuanto la igualdad radical de lo posible, en tanto que posible, no se rompe hasta que una forma de prelación permita la decantación de uno de esos mundos posibles como mundo real; y por otro, ese campo ilimitado de posibilidades que se denomina complejidad, se concibe conceptualmente como caos y aún no como cosmos. Una vez que se haya introducido alguna forma de orden en esa inabarcabilidad, se habrá sentado la base para la aludida prelación, que permitirá la autoafirmación como real de uno de los mundos; se habrá reducido complejidad, habrá comenzado a existir sociedad . ” [39]

Así pues, allí donde se ha reducido el marco de lo posible, donde se ha disminuido la complejidad, aparece lo esperable, produciéndose entonces la estabilidad del sistema[40]. Entonces cada partícipe del sistema sabrá lo que tiene que hacer y también que cosa podrá esperar de los otros componentes del sistema.

Importante también resultaba para Luhmann el concepto de autorreferencia que se asociaba a su vez a la idea de adaptación:

“Aquí queremos mostrar mediante ejemplos, y en primer lugar con el concepto de adaptación, como el funcionamiento conjunto de análisis de sistema y análisis de complejidad reestructura el clásico arsenal conceptual de la teoría de sistemas y conduce a la teoría de sistemas autorreferentes. En sus orígenes, este concepto designaba una simple relación sistema/entorno. Después el sistema tenía que adaptarse a su entorno para poder sobrevivir. Pronto se manifestó el deseo de invertir este pensamiento: también el entorno podía adaptarse al sistema y debía servir, por lo menos para desarrollos del sistema…”[41]

Por lo tanto, se llegaría a una tautología en la que los sistemas se podrían adaptar al entorno así como el entorno se adaptaría al sistema propiciando tal desarrollo el famoso paradigma de la autorreferencia [42]:

“los sistemas complejos no sólo deben adaptarse a su entorno sino también a su propia complejidad. Deben hacer frente a improbabilidades y deficiencias internas. Tienen que desarrollar dispositivos precisamente para ello, por ejemplo dispositivos para reducir comportamientos anormales, que sólo son posibles porque existe una estructura básica dominante. Los sistemas complejos se ven, por tanto, obligados a la autoadaptación, y esto en el doble sentido de una propia adaptación a la propia complejidad” [43]

La autorreferencia o autoorganización o autopoesis como también se le conoce sería entonces la manera como – parafraseando a Luhmann – “se designa a la unidad, que presenta para sí misma un elemento, un proceso, un sistema” [44]; así pues, un sistema podrá ser autorreferente “cuando él mismo constituye los elementos que le dan forma como unidades de función y cuando todas las relaciones entre estos elementos van acompañadas de una indicación hacia esta autoconstitución, reproduciéndose de esta manera la autoconstitución permanentemente” [45]. Todo sistema autorreferente será entonces un sistema cerrado.

Precisamente, esta condición de ser un sistema cerrado es el resultado de percibirse al sistema[46] como un espacio de comunicación como ocurriría con la sociedad. “Sin comunicación no existiría sociedad, pues comunicación es el único cauce posible para que puedan constituirse en común selecciones, como mecanismos de reducción de complejidad y superación de la doble contingencia[47]”. Por lo tanto, para comunicarse se debería estar incluido dentro del sistema de comunicación, y por ende, la sociedad al constituirse como un espacio de comunicación, entonces aparecerá como un sistema cerrado [48].

Sin embargo, hay que ver que este sistema cerrado no está aislado puesto que siempre tiene contacto con un medio, de hecho, si pensamos entorno al sistema jurídico veremos que éste siempre opera en relación a un entorno: “ Cada sistema sólo puede existir y reproducirse en un medio: ¿cómo podría existir el sistema jurídico si no hubiera actos exteriores a él que someter al juicio de juricidad / antijuricidad? Consiguientemente, clausura autopoiética no significa aislamiento” [49].

Ahora bien, trasladando todas estas ideas al campo jurídico por lo menos desde la perspectiva del profesor Jakobs se podría afirmar entonces que el modelo del profesor alemán se protege en la autorreferencia, es decir, en las mismas normas positivas del sistema normativo:

“Esta es una de las características esenciales del sistema penal de Jakobs, la ausencia de referentes externos al Derecho positivo desde los que analizar críticamente las normas. Si no existe una correlación externa del Derecho penal, no quedaría lugar, consecuentemente, para discutir sobre la legitimidad del Derecho; sólo interesa su validez, es decir, la producción del Derecho conforme a criterios de funcionalidad que pueden ser contrarios a una referencia de justicia, sólo se requiere un procedimiento formal” [50]

Efectivamente, en la medida que los sistemas sean autorreferentes su legitimidad depende de ellos mismos y no podría provenir desde fuera, es decir, no tendría que ver por ejemplo con consensos morales presumiéndose su fiabilidad .[51] No obstante ello, - y como ocurre con cualquier sistema - la desconexión con el exterior no es total en tanto que los sistemas formales no agoten su legitimación internamente como señala el profesor García Amado:

“También los sistemas sociales deben conectar su legitimación interna con algún dato externo, pero disponen al efecto de una pluralidad de instancias a las que pueden acudir con ese fin, y es en la elección correspondiente en lo que el sistema es autónomo y por lo que se dice que se autolegitime: “Toda legitimación es autolegitimación, pero debe externalizarse” (sich externalisieren)” [52]
Igualmente en el terreno del derecho penal las interpretaciones funcionalistas en las que se destaca la relación entre la ciencia penal y el sistema social: “ una relación entre (sub) sistemas: entre el (sub) subsistema cultural – Ciencia penal – y el (sub) sistema social representado por la colectividad, del que proceden las expectativas sociales en materia de seguridad colectiva y de gestión pública de los conflictos de naturaleza delictiva” [53].

La forma como se va dando la legitimidad externa del derecho es a través de la institucionalización [54], esto es, a partir del reconocimiento de consensos preexistentes como son los que corresponden a las instituciones. Por ejemplo presumiendo la legitimidad de las normas que emanan del Parlamento, sin tener que buscar un consenso por cada norma que se da, lo cual además sería imposible.

Así pues, siendo el sistema jurídico autorreferencial, entonces se tendría que una norma jurídica se produce sobre la base de otra norma jurídica, por ello, para superar esta tautología la misma que nos llevaría a un callejón sin salida, es necesario acudir a referencias externas sin que esto rompa por cierto, la autorreferencialidad normativa, para ello ejemplos históricos de validez del derecho como la razón natural, la voluntad divina o contrato social serían como señalaría Luhmann “mentiras necesarias” que silencian el problema sin que sea resuelto [55] .

En síntesis, se puede afirmar claramente la deuda de Jakobs con el pensamiento iusnaturalista de Hobbes, el decisionismo Schmittiano, el funcionalismo de Luhmann y hasta cierto punto con el positivismo Kelseniano [56], sin embargo, lo que resulta discutible es el que se intente asociar su discurso con las actividades bélicas norteamericanas y con la implantación de un modelo económico neoliberal como suelen indicar sus críticos más duros y que evidentemente articulan una crítica más desde el plano ideológico que desde el racional.[57]

Precisamente, el caso norteamericano y su “guerra contra el terrorismo” es buen ejemplo de lo que podría ser la puesta en práctica de este derecho del enemigo por lo que se hace necesario discutir sus alcances y conocer también que es lo que dicen algunos importantes académicos de Norteamérica al respecto a fin de poder al final plantear nuestra lectura sobre lo que debería entenderse por un derecho del enemigo y la importancia de su inclusión dentro del ordenamiento jurídico contemporáneo.

[1] Esto durante una jornada de penalistas alemanes en la que el profesor Jakobs presentó la ponencia “Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtgutverletzun” (Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico) . Cfr. Miguel Polaino – Orts, Derecho penal del enemigo, desmitificación de un concepto, Lima, Grijley, 2,006. p. 27.
[2] Ibid., p.36.
[3] “Las características principales de la política criminal practicada en los últimos años pueden resumirse en el concepto de la “expansión” del Derecho penal. En efecto, en el momento actual puede convenirse que el fenómeno más destacado en la evolución actual de las legislaciones penales del “mundo occidental” está en la aparición de múltiples nuevas figuras, a veces incluso de enteros nuevos sectores de regulación, acompañada de una actividad de reforma de tipos penales ya existentes realizada a un ritmo muy superior al de épocas anteriores.” Manuel Cancio Meliá, “¿Derecho Penal del Enemigo?” en: Günther Jokobs / Manuel Cancio Meliá, Derecho Penal del Enemigo, Madrid, Civitas, 2,003. pp. 62 –64. También, Bern Müssig, Desmaterialización del bien jurídico y de la política criminal, sobre las perspectivas y los fundamentos de una teoría del bien jurídico crítica hacia el sistema, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2,001, p. 13.
[4] Por ejemplo en Alemania tenemos el caso del Profesor B. Schünemann, “Die deutsche Strafrechtswissenschaft nach der Jahrtausendwende” en, GA , Goldtdammers Archiv, 2001; en España, Francisco Muñoz Conde, “El nuevo derecho penal autoritario: consideraciones sobre el llamado “derecho Penal del Enemigo” y Guillermo Portilla Contreras , “Los excesos del formalismo jurídico neofuncionalista en el normativismo del Derecho Penal” ambos textos se pueden encontrar en: Mutaciones del Leviatán, Legitimación de los nuevos modelos penales, Gulllermo Portilla Contreras (coord.) Madrid, Universidad Internacional de Andalucia / Akal, 2,005 . . El mismo discípulo de Jakobs, el profesor Cancio Meliá también desarrolla algunas críticas sobre la obra de su maestro en “¿Derecho Penal del Enemigo?”.
[5] Günther Jakobs, “Derecho Penal del Ciudadano y Derecho Penal del Enemigo”, en: Derecho Penal del Enemigo., ibid. p. 26.
[6] Immanuel Kant, Sobre la paz perpetua, Madrid, Tecnos, 1996, p.14.
[7] “...Pues bien, la distinción política específica, aquella a la que pueden reconducirse todas las acciones y motivos políticos, es la distinción de amigo y enemigo. Lo que ésta proporciona no es desde luego una definición exhaustiva de lo político, ni una descripción de su contenido, pero si una determinación de su concepto en el sentido de un criterio (...) El sentido de la distinción amigo – enemigo es marcar el grado máximo de intensidad de una unión o separación , de una asociación o disociación. Y este criterio puede sostenerse tanto en la teoría como en la práctica sin necesidad de aplicar simultáneamente todas aquellas otras distinciones morales, estéticas, económicas y demás. El enemigo político no necesita ser moralmente malo, ni estéticamente feo; no hace falta que se erija en competidor económico, e incluso puede tener sus ventajas hacer negocios con él. Simplemente es el otro, el extraño, y para determinar su esencia basta con que sea existencialmente distinto y extraño en un sentido particularmente intensivo.” Carl Schmitt, El Concepto de lo Político, Madrid, Alianza, 1991, pp. 56 – 57.
[8] Ibid., p.59.
[9] Ibid., p.49.
[10] Carl Schmitt, El Nomos de la Tierra, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1979.
[11] Aun cuando también el otro podría ser un antagonista, un competidor o un rival, dependiendo de las circunstancias y la naturaleza del conflicto que podría darse. Al respecto ver, Julien Freund, La Esencia de lo Político, Madrid, Editora Nacional, 1968 y también Sociología del Conflicto, Madrid, Editora del Ediciones Ejercito, 1995.
[12] Thomas Hobbes, Leviathan, Madrid, Sarpe, 1983
[13] Günther Jakobs, “Derecho Penal del Ciudadano y Derecho Penal del Enemigo”, ...p. 35
[14] Ibid., p.36.
[15] Ibid., p.37. Esta tesis se relaciona claramente con las ideas del sociólogo alemán Niklas Luhmann, más adelante desarrollaremos algunos conceptos de la teoría sistémica del profesor Luhmann.
“Existe sociedad cuando y en la medida en que hay normas reales, es decir, cuando y en la medida en que el discurso de la comunicación se determine en atención a normas. Esta comunicación no tiene lugar entre individuos que se rigen conforme a un esquema de satisfacción/ insatisfacción, y que en ese contexto posiblemente obedezcan al palo de un señor, sino que es la conducta de personas que quedan definidas por el hecho de que siguen normas; persona es, por lo tanto, a quien se le adscribe el rol de un ciudadano respetuoso del Derecho. La persona no actúa conforme al esquema individual de satisfacción e insatisfacción, sino conforme a un esquema de deber y espacio de libertad. Günther Jakobs, Sobre la teoría de la pena, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998. pp. 16 – 17.
[16] Günther Jakobs, “Derecho Penal del Ciudadano y Derecho Penal del Enemigo”, p.37.
[17] Günther Jakobs, Sobre la teoría de la pena, p. 28

[18] Günther Jakobs, “Derecho Penal del Ciudadano y Derecho Penal del Enemigo”, pp. 26 – 27.
[19] Günther Jakobs, “Derecho Penal del Ciudadano y Derecho Penal del Enemigo”, pp.38 – 39.
[20] Ibid., p.40.
[21] Ibid. p.33.
[22] Ibid. p.40
[23] Ibid.
[24] Aquí el profesor Guillermo Portilla Contreras, asocia la tesis de Jakobs (normativista) con las propuestas formalistas de Kelsen y funcionalista de Luhmann, más adelante volveremos sobre este punto. Cfr. “Los excesos del formalismo jurídico neofuncionalista en el normativismo del Derecho Penal”
[25] Miguel Polaino – Orts, Derecho penal del enemigo, desmitificación de un concepto, p.103
[26] Ibid.
[27] Manuel Cancio Meliá, “¿Derecho Penal, del Enemigo?”; pp. 79 – 81 Por ejemplo se cuestiona la presunción de inocencia, se reducen las exigencias de admisibilidad de pruebas, se pueden introducir medidas de incomunicación, de intervención en las comunicaciones, se amplían los plazos de detención policial, se reducen los beneficios penitenciarios entre otros. Cfr. Luis Gracias Martín, “Consideraciones críticas sobre el actualmente denominado “Derecho Penal del Enemigo”, en: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 07 – 02 (2,005) http://criminet.ugr.es/recpc07 - 02 pdf. , pp. 10 – 11.
[28] Miguel Polaino – Orts, Derecho penal del enemigo, desmitificación de un concepto, p.190.
[29] Ibid., p.209.
[30] Ibid pp. 209 – 210.
[31] Ibid., p.211.
[32] Aquí la afirmación la efectúa Cancio Meliá, “¿Derecho penal del enemigo?”, pp.100 y ss. “…Derecho penal del ciudadano es un pleonasmo y la de “Derecho penal de enemigos” una contradicción en sus términos pues sólo nominalmente forma parte del Derecho penal siendo disfuncional con los criterios tradicionales”op.cit., p.61.
[33] Miguel Polaino – Orts, op.cit., p.216.
[34] Ibid., p. 218
[35] Ibid.
[36] Ibid, 222.
[37] Ver la nota 93 en el presente texto. El enemigo para Jakobs así como para Schmitt no podía ser nunca un enemigo privado sino siempre público.
[38] Niklas Luhmann, define la complejidad en términos de “un conjunto interrelacionado de elementos cuando ya no es posible que cada elemento se relacione en cualquier momento con todos los demás, debido a las limitaciones inmanentes a la capacidad de interconectarlos” Cfr. Niklas Luhmann, Sociedad y sistema: la ambición de la teoría, Barcelona: Paidós, 1990, p. 69.
[39] Juan Antonio García Amado, La Filosofía del derecho de Habermas y Luhmann, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1997, pp.104 - 105.
[40] Ibid., p.128.
[41] Niklas Luhmann, Sociedad y sistema: la ambición de la teoría, pp. 84 - 85.
[42] Ibid.
[43] Ibid.
[44] Ibid., p.89.
[45] Ibid., p.91
[46] En realidad se habla de sistema pero concretamente nos estamos refiriendo a la sociedad
[47] Juan Antonio García Amado, La Filosofía del derecho de Habermas y Luhmann, p.110.
[48] Ibid., p.111.
[49] Ibid., p.136.
[50] Guillermo Portilla Contreras , “Los excesos del formalismo jurídico neofuncionalista en el normativismo del Derecho Penal”, p.65
[51] Juan Antonio García Amado, La Filosofía del derecho de Habermas y Luhmann; pp. 164 - 165

[52] Ibid; pp. 166 – 167
[53] Citado por Guillermo Portilla Contreras, “Los excesos del formalismo jurídico neofuncionalista en el normativismo del Derecho Penal” p. 66.
[54] Juan Antonio García Amado, La Filosofía del derecho de Habermas y Luhmann, pp. 166 - 167.
[55] Ibid, pp. 176 - 177.
[56] Como lo sostiene precisamente Guillermo Portilla Contreras, op.cit.
[57] Por ejemplo, Francisco Muñoz Conde:
“En el momento actual no cabe duda de que inmediatamente surgen algunas cuestiones sobre el contenido que puede tener ese “Derecho penal del enemigo”: ¿es también la “guerra sucia” contra el terrorismo un “Derecho Penal del enemigo?” ¿Lo es el llamado “asesinato colectivo”?, ¿Lo son los llamados daños colaterales de los bombardeos, cuando éstos alcanzan a civiles, población no combatiente, a mujeres y niños?, ¿Lo son la tortura como medio de averiguación de la verdad, la prisión sin los derechos mínimos reconocidos internacionalmente a los presos, la privación de libertad meramente gubernativa, sin control judicial?...
“El nuevo derecho penal autoritario: consideraciones sobre el Derecho Penal del Enemigo” pp. 169 – 170. en: Mutaciones del Leviatán, Legitimación de los nuevos modelos penales