A propósito del Caso Fujimori: ¿Racionalidad o Ideología en la Adjudicación?

Artículos de Metapolítica
Por Eduardo Hernando Nieto


Muchos abogados, periodistas y activistas de los DDHH han comentado respecto a la corrección del fallo que condena al ex – presidente Alberto Fujimori a 25 años de pena privativa de la libertad por ser culpable de cuatro delitos entre ellos la autoría mediata en los crímenes de la Cantuta y Barrios Altos. Seguramente la gran mayoría que ha dicho esto no han leído completamente el fallo y se han dejado llevar por el prestigio de la Sala, es decir, si lo ha resuelto el Juez San Martín (que es reconocido por su solvencia en el derecho procesal penal y el derecho penal) entonces es un fallo justo, o quizá al final al Ex – Presidente se lo ha condenado no tanto por los hechos juzgados sino por su condición de “dictador” en un régimen de emergencia o simplemente por encabezar un gobierno corrupto.

Pero, ¿de qué trata finalmente el derecho y la administración de Justicia? ¿Esperamos siempre contar con decisiones aceptables o es que la racionalidad no es una necesidad en el derecho?. Obviamente, quienes vienen insistiendo en la corrección de la decisión de la Sala, apelan a la tesis de la racionalidad del derecho, la imparcialidad y la motivación adecuada, añadiendo además lo ejemplar del proceso en términos de las garantías procesales y del cumplimiento estricto de la tutela judicial efectiva , obviamente todo parecería enmarcarse dentro de los más altos estándares, quizá más propios de una magistratura británica que una nacional.

Sin embargo, mi interés en este texto es tratar de mostrar algunos problemas que impedirían considerar a esta sentencia como justa, correcta o buena, de acuerdo por cierto a los estándares fijados por la Teoría de la Argumentación Jurídica - de aquí en adelante TAJ - que dicho sea de paso, ha venido contribuyendo desde hace ya varios años a mejorar el trabajo de la justificación de las decisiones de los órganos jurisdiccionales afirmando con esto el carácter eminentemente racional del discurso jurídico.

A su vez, quiero destacar el hecho de que esta sentencia se ha producido ignorando de manera total lo que constituyó claramente un régimen de excepción como el que encabezó el Ex Presidente Fujimori a partir del llamado “autogolpe” del 5 de Abril de 1992, este aspecto de haber sido considerado seguramente hubiese tenido que conducirnos a un resultado bastante diferente, incluso en el peor de los casos a una atenuación de la pena .

Finalmente, la debilidad en la justificación de la sentencia (básicamente en lo que corresponde a la denominada premisa fáctica) y la exclusión en el análisis de lo que significa y representa “un estado de excepción” me llevan a considerar que estamos lejos de un producto racional, es más, como lo denominé en algún foro virtual vinculado al derecho constitucional , estaríamos ante un fallo ideológico. Con esto no quiero decir que los jueces no puedan tener convicciones personales, inclusive que puedan ser post - marxistas o liberales o lo que quieran, pero si estamos en el ámbito de la decisión, es innegable que estas convicciones deben ser colocadas en paréntesis al momento de adjudicar , caso contrario estaríamos ante una decisión ideológica y la mejor manera de identificar la ausencia o presencia de la ideología está en la manera como se ha justificado (motivado) la sentencia.

Empecemos por lo primero, la Teoría de la Argumentación nos señala que una cosa es la expresión de motivos que llevan a determinar un fallo (contexto de descubrimiento) y otra cosa es que tales razones estén justificadas o no (contexto de justificación) , dicho sea de paso, esto no solamente es válido en el plano de la norma (premisa normativa) sino también en el plano de los hechos (premisa fáctica) como lo señala claramente la profesora Marina Gascón al distinguir los conceptos de motivación – actividad y motivación documento:

“ La motivación – actividad es el procedimiento mental que ha conducido al juez a formular como verdadero un enunciado sobre los hechos del caso. La motivación - actividad versa pues sobre el contexto de descubrimiento. La motivación – documento es el conjunto de enunciados del discurso judicial ( o el documento en el que se plasman) en los que se aportan las razones que permiten aceptar otros enunciados fácticos como verdaderos. La motivación – documento versa, pues, sobre el contexto de justificación”

En este sentido, y de acuerdo a lo leído en la sentencia, se puede considerar que existen más razones explicativas que justificativas, veamos algunos ejemplos:


El Cap. XIII de la sentencia titulado: Otros delitos del Colina , indica en su considerando: 577 y 586.

“577º ….d) La sentencia contra PABLO ANDRÉS ATUNCAR CAMA –fojas cincuenta y
nueve mil cincuenta y cuatro–. Considera como hechos probados los
atentados, perpetrados por efectivos del Destacamento Colina,
contra nueve pobladores de El Santa, Pedro Herminio Yauri
Bustamante, familia Ventocilla, Fortunato Gómez Palomino, seis
pobladores de la localidad de Pativilca, y dos personas en Ate Vitarte
–no se precisa lo que aconteció- ”.

También el siguiente considerando:

“586°. Esta pluralidad de conductas criminales, la cobertura del aparato
castrense y de inteligencia que necesariamente debió proporcionarse para
la perpetración de los delitos y la posterior actividad de encubrimiento y de
persecución a quienes denunciaron lo ocurrido, asimismo, convence que los
delitos en cuestión no constituyeron hechos aislados ni podían haber sido
cometidos al margen, por lo menos, de la voluntad delictiva de las más
altas instancias castrenses y de inteligencia. En tal virtud, matar personas no
fue un acto desviado de oficiales subalternos o superiores del Ejército, fue
decididamente una lógica estratégica de carácter institucional, en suma,
una política de represión específica para hacer frente, en determinados
ámbitos, a la subversión terrorista, al margen de la legalidad constitucional y
democrática. Desde luego, no es que todo el aparato militar y policial se
dedicó a esa misión delictiva, sino que un sector del mismo, muy definido,
centrado en algunos sectores y funciones del SINA, se abocó a ese
cometido altamente selectivo y concentrado en áreas e individuos
delimitados. No fue masivo ni irreflexivo, sino selectivo y circunscripto en
función a concretos individuos y respecto a precisas situaciones o contextos
desencadenantes”.

El considerando 577 ª habla sobre una serie de hechos asociados con las actividades del grupo Colina a través de diferentes incisos pero que terminan siendo considerados al final como imprecisos, es decir, se refieren a una serie de casos que no son precisados pero que sin embargo se emplean para considerar que el Grupo o Destacamento Colina tuvo una serie de actividades delincuenciales además de las conocidas de La Cantuta y Barrios Altos dando a entender que se trató de una organización perfectamente montada y creada por las más altas instancias del poder a fin de eliminar sistemáticamente a los terroristas. Así, del considerando 586ª se desprende precisamente esta afirmación que serviría para trasladar luego la responsabilidad al Jefe de Estado como Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas con mando y con comando.

Así, la hipótesis de que existió una maquinaria formado para acabar con terroristas o presuntos terroristas y que esto fue parte de la estrategia para luchar contra Sendero no parece estar probada con las afirmaciones que se realizan sobre el accionar de Colina las mismas que terminan siempre con la frase “no se precisa lo que aconteció” . Esto es, que cuando se trata de determinar que Colina fue un grupo activo y que tuvo un rol protagónico en la estrategia terroristas, los hechos no permiten llegar a ese tipo de conclusión. Es decir, de premisas que no son verdaderas no podemos arribar a conclusiones verdaderas.

Las evidencias que se indican para reforzar la vinculación de Fujimori con la guerra sucia , se extraen a su vez de fuentes dudosas o en todo caso con algún interés en el juego político como puede ser la Embajada Norteamericana en Perú:

“Cap. XV “La intervención de Alberto Fujimori”
644. “Ante lo concluido, cobra relevancia los informes que envió la
Embajada de los Estados Unidos en el Perú a la Secretaría de Estado en
Washington, en especial el documento desclasificado número
1990LIMA12513, del veintitrés de agosto de mil novecientos noventa. Ese
informe destaca y corrobora la decisión anunciada por el capitán EP Martin
Rivas, pues indica que ya desde agosto de mil novecientos noventa, un ex
oficial de inteligencia militar sostenía que Alberto Fujimori Fujimori apoyaría
un plan antisubversivo de dos fases, la primera sería pública y tendría gran
énfasis en los derechos humanos –el acusado admite haber dado dos Directivas
en este sentido: la Directiva CCFFAA/IG 009, del once de septiembre de mil
novecientos noventa y uno, y la Directiva 003–91 aprobada por Decreto Legislativo
número 751, del doce de noviembre del mismo año– y la segunda fase sería
confidencial e incluiría a las unidades de operaciones especiales del Ejército
entrenados en asesinatos extrajudiciales. La fuente también informó que el
plan estaba siendo apoyado por el asesor presidencial Vladimiro Montesinos
Torres, quien sin embargo estaría perdiendo apoyo por denuncias en su
contra; extremo último que, como ya se analizó, no se concretó.
Es asumible, por consiguiente, a la luz de las evidencias analizadas,
que en el SIN, a instancias e impulso de Vladimiro Montesinos Torres, se gestó
la lucha clandestina o ilegal a través del desarrollo de OEI, autorizada,
según se desprende de autos, por Alberto Fujimori Fujimori. Su posición como
jefe de Estado, su efectiva dirección del SINA y del Consejo de Defensa
Nacional, y su jefatura suprema de las FFAA y PNP, así lo determinaba, a la
par que sus vínculos directos y dación en cuenta rigurosa de los asuntos de
inteligencia por parte de Montesinos Torres””


Ciertamente, el argumento de fondo en la sentencia es la figura de la autoría mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder organizado, inventada por el profesor alemán Roxin a fin de poder sancionar a algunas autoridades políticas de la fenecida República democrática alemana. Igual fue empleada en Argentina para condenar a los militares en la época de la represión contra los guerrilleros comunistas y finalmente se la usó en el caso de la condena a Abimael Guzmán. Pero, que relación o semejanza esencial concreta podríamos encontrar entre el Régimen Militar Argentino y el gobierno de Fujimori? ¿o entre el accionar de Abimael Guzman y el del gobierno Fujimorista? . Evidentemente, el empleo de una figura como ésta no parece ser aplicable para hechos más bien aislados como la Cantuta y Barrios Altos y que una comparación entre Sendero y el régimen Fujimori no es racional. ( Lo mismo diríamos entre la política antisubversiva argentina y la política del Fujimorismo)

A pesar de todo, se “subsumió” la política antisubversiva de Fujimori al supuesto de hecho de la “autoría mediata” (aquí habría un problema de una calificación errada que en todo caso podría desarrollar en otro texto) . Sin embargo, hay que reconocer que la sentencia trata de justificar la conducta del Ex – Presidente Fujimori como lo demuestra el siguiente párrafo:


“•Otro presupuesto objetivo para la autoría mediata por
dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados es la
“desvinculación” o “apartamiento” del Derecho. Identificando a este último
como un sistema u ordenamiento jurídico representado por un conjunto
coordinado de normas generales y positivas que regulan la vida
social. El Estado, como comunidad, define un orden normativo. Este
orden normativo sólo puede ser un orden jurídico, aquel que comúnmente
se relaciona como el “Derecho del Estado” o el “Derecho nacional”. Sin
embargo, este Derecho nacional se encuentra estrechamente vinculado e
integrado con el Derecho internacional constituyendo una unidad. Por
tanto, el Derecho internacional forma parte del orden jurídico nacional en
tanto que las normas producidas en el contexto internacional se incorporan
al Derecho del Estado nacional.
En consecuencia, el apartamiento o desvinculación del Derecho
significa que la organización se estructura, opera y permanece al margen
del sistema jurídico nacional e internacional.”

Empero, aquí es cuando se hace necesario desarrollar la idea de lo que significa realmente el concepto de estado de emergencia y de orden jurídico que en todo caso no tiene porque ser definido en términos liberales exclusivamente. Por ejemplo, un constitucionalista no liberal como Carl Schmitt , podría considerar que el orden jurídico en realidad no lo constituyen solo las reglas sino también las excepciones y claramente el régimen Fujimorista tras el autogolpe del 5 de Abril de 1992 fue un régimen de excepción combatiendo a un enemigo político como lo eran los terroristas y actuando en defensa del Estado, pero entendido éste no como un orden de reglas o de principios liberales (derechos fundamentales) sino como una Comunidad, es decir, como pueblo peruano. En este marco, y legitimado de manera plebiscitaria Fujimori combatió a la subversión.

Esta sentencia como anotamos no consideró relevante el estado de excepción que es simplemente calificado como “dictadura” y por ende “Inconstitucional” e “ilegal”, y actuando al margen de la ley lo que generaría una clara amenaza para la supervivencia del Estado de Derecho (o Constitucional de Derecho) que es básicamente lo que importa dentro de las tesis liberales del derecho. Al final parecería que se vuelve a un viejo dilema, ¿se salva la ley o se salva el pueblo?

Algunas Conclusiones Preliminares

En estas pocas páginas no puedo agotar el tema, he dado solo algunas pinceladas de lo que creo que ha sido un fallo más bien guiado por la pasión que por la razón, al margen de lo extenso de las citas y de los desarrollos teóricos y narrativos que se encuentran en la sentencia pero como dije al inicio es más un desarrollo que opera en un contexto de descubrimiento que de justificación.

La intención de incluir a la política antisubversiva de Fujimori dentro de casos en donde si se encontraban maquinarias orientadas al exterminio es realmente una exageración que queda patentizado en la sentencia a pesar de lo narrativa y minuciosa que resulta en estos aspectos.

Finalmente la exclusión del “estado de excepción” en el análisis parece ser un hecho que demuestra más bien la toma de partido por las perspectivas liberales de parte de los juzgadores , hecho que en todo caso no tendría porque haber influenciado en la decisión final aunque así fue como sucedió.