¿Más constitucionalismo igual más derechos?

Artículos de Metapolítica

Por Eduardo Hernando Nieto

Hace algunos días una noticia decía lo siguiente “Congreso declara derecho fundamental el ingreso a Internet” ( http://elcomercio.pe/peru/749846/noticia-congreso-declara-como-derecho-fundamental-acceso-internet_1). Si bien es cierto que la nota había sido titulada así por el medio de prensa, y no es que los legisladores estuviesen exactamente igualando el acceso a internet con la vida o la dignidad, sin embargo, es muy usual en estos tiempos de “neoconstitucionalismo , de “cotos vedados” o de “esferas de lo indecidible” el identificar al derecho con los derechos subjetivos (en especial con los derechos fundamentales) por lo que ahora el discurso jurídico se reduce a una particular interpretación de lo que sería el liberalismo.

En esta interpretación contemporánea del liberalismo , éste discurso deja de ser solamente una reivindicación de la libertad personal dentro de un marco político , como lo sería el liberalismo clásico en las voces de Locke, Montesquieu , Tocqueville o Mill, y se transforma más bien en un mero poder subjetivo sin restricciones (éticas o políticas) o, por cierta influencia de la ideología marxista, el constitucionalismo contemporáneo parecería representar también una ideología que obligaría por ejemplo a todo juez a tomar partido por las minorías o quienes “califiquen” como vulnerables, es decir, por aquellos que se consideren objeto de algún abuso por parte del Estado, alguna corporación financiera o de una mayoría . Esto que en teoría se conoce como “constitucionalismo ideológico” (Ronald Dworkin por ejemplo y su “lectura moral de la Constitución”) tendría hoy en día un peso importante en especial en la judicatura en donde el discurso jurídico del constitucionalismo ha ganado mucho espacio.

Empero, los derechos sin embargo parece que desbordan inclusive el propio marco constitucional ya que al habérseles dado tal dimensión político ideológico (por obra del neoconstitucionalismo) entonces se vuelven fácilmente en un medio de lucha política siendo utilizados así por las distintas facciones que pugnan por llegar al poder y para lograrlo que mejor que convencer a sus posibles electores (diversas minorías por ejemplo) vía la oferta de derechos (léase poderes) con lo cual literalmente cualquier cosa podría devenir en un derecho fundamental.

Pero, lo delicado hoy sería el problema de considerar a los derechos como algo no sólo deseable sino factible, por ejemplo, si seguimos la lectura de un autor de moda como Luigi Ferrajoli , (Derecho y Razón. Teoría del Garantismo penal 1989 ) su propuesta garantista apunta a concretizar tanto los derechos civiles y políticos como los económicos y sociales, en este sentido, una propuesta garantista de los derechos (de minorías) podría tranquilamente considerar que las minorías “transexuales” al tener derecho a su autonomía e identidad podrían exigir además garantízar tales derechos a través de una ley que obligue al Estado a financiar las operaciones de cambio de sexo en caso de que el demandante de una nueva identidad no tuviese recursos para ello. Lo mismo si se tratase de ganar la adhesión (votos) de los colectivos homosexuales, entonces algún político interesado en su respaldo ofrecería “matrimonios gays” , obligando también al Estado – por medio del discurso de los derechos obviamente – a que “garantice” tal demanda con la consiguiente normatividad que facilite estas uniones.

En conclusión, bajo esta lectura del derecho (constitucionalismo) se estaría empleando al derecho para la satisfacción de diferentes (y muchas veces no justificados) intereses personales y de grupo. Si Ferrajoli afirma en innumerables ocasiones que “el medio del derecho es la política”, en realidad lo que deja traslucir esta nueva dinámica es que el derecho es ahora más que nunca un rehén del poder (política) y de la ideología , todo lo contrario a lo sostenido por el profesor Ferrajoli. Con esta situación finalmente se pone en entredicho una de las tesis centrales del liberalismo actual - también defendida por el constitucionalismo contemporáneo - a saber, la neutralidad del Estado frente a las preferencias personales.

Tal neutralidad jamás se podría verificar dentro de un modelo en el cual los derechos y las garantías son para los más débiles o los derechos son “triunfos” para los vulnerables (en el lenguaje dworkiano). En este escenario se hace indispensable sacar a relucir tal distorsión del constitucionalismo original (aquél cercano al liberalismo clásico) y mostrar el talante ideológico y parcializado que arrastra el neoconstitucionalismo.