Artículos de Metapolítica
Por Eduardo Hernando Nieto
"The phrase constitutional dictatorship, hyperbole though it may be in many instances , will serve as the general descriptive term for the whole gamut of emergency powers and procedures in periodical use in all constitutional countries, not excluding the United States of America”
Clinton Rossiter, Constitutional Dictatorship, crisis government in the modern democracies
LOS ESTADOS UNIDOS EN GUERRA CONTRA EL TERROR
Si existe una razón determinante por la cual hoy es tan relevante la discusión sobre el estado de excepción y el derecho esta no puede ser otra que los ataques a las torres gemelas en setiembre del 2,001. Tal acontecimiento generó inmediatamente una respuesta bélica por parte de los Estados Unidos con la consiguiente declaratoria de la guerra contra el terrorismo, identificándolo en este caso con el fundamentalismo islámico del grupo Al - Qaeda y su líder Ben Laden [1].
Inmediatamente después, como ya es harto conocido vendría la famosa Acta Patriótica [2] y su puesta en práctica generando entonces un intenso debate entre los más destacados teóricos legales, constitucionalistas y teóricos políticos de los Estados Unidos [3] y también de muchos otros importantes centros académicos del planeta, respecto a la legalidad y legitimidad de tales decisiones.
Por lo tanto, en el análisis del caso norteamericano las referencias a Schmitt y a Jakobs serían también bastantes obvias aunque como vimos al inicio, ya en los Estados Unidos el tema de la excepcionalidad había inquietado a algunos académicos como en el caso de Clinton Rossiter y su concepción de la Dictadura Constitucional que podría ser aplicable para la presente coyuntura aunque faltaría evaluar si es que las medidas de las administración Bush corresponderían a una figura como la planteada por estos académicos o si es que escaparía a estas ideas y se colocarían fuera del plano de lo racional que es donde se tendría que ubicar al derecho. [4]
Como ya habíamos señalado en la primera parte, Rossiter explicaba que era indispensable adecuar la Constitución a estos escenarios anormales y que en el caso de su país éstos se podrían encontrar en diferentes etapas de la historia de los Estados Unidos como por ejemplo durante la guerra civil, la primera guerra mundial, la depresión de 1933 y finalmente la segunda guerra mundial cuando el gobierno americano se vio obligado a emplear poderes irregulares y extraordinarios ante una situación de emergencia [5]. En este sentido, la guerra contra el terrorismo lanzada por Bush podría incorporarse como un quinto estado excepcional dentro de la existencia de la República, aunque esto será materia de una posterior evaluación.
Ciertamente, la existencia de la carta de derechos (Bill of Rights), la existencia del sistema federalista y la separación de poderes se convertían en importantes frenos para el establecimiento de una dictadura de emergencia en Norteamérica, especialmente el freno de los derechos individuales sería particularmente importante por lo que era relevante para Rossiter saber por ejemplo si es que presidentes como Lincoln o Roosevelt habían actuado en concordancia con la constitución [6].
Desde inicios de la República, la Corte Suprema había reflexionado al respecto, mostrando lo que sería la doctrina tradicional de la teoría constitucional, como lo encontramos por ejemplo en el siguiente párrafo expresado por el Juez David Davis, en 1866 y que intentaría reflejar lo que aparecía en los papeles del Federalista:
“La Constitución de los Estados Unidos es una regla para los gobernantes y para la gente, igual se trate de la guerra o la paz, y cubre con su manto de protección a toda clase de hombres, en todo tiempo, y en cualquier circunstancia. Ninguna doctrina más perniciosa inventada por el látigo del hombre que aquella que considere que sus provisiones pueden ser suspendida durante cualquier de las grandes exigencias del gobierno. Tal doctrina nos conduciría directamente a la anarquía o al despotismo, pero la teoría sobre la que ésta se basa es falsa: porque el gobierno dentro de la constitución, tiene todos los poderes conferidos por la misma los cuales son necesarios para preservar su existencia”[7] .
A pesar de esto, un presidente como Franklin D. Roosevelt quien justamente llevó a la práctica el modelo de la excepción tenía una lectura algo distinta respecto a lo que significaba la constitución aun cuando manteniendo la tesis de que la constitución podría adecuarse a cualquier circunstancia:
“Nuestra constitución es tan simple y práctica que es posible enfrentar necesidades extremas al hacer algunos cambios en el énfasis o la interpretación sin perder su forma esencial. Esto es por lo que nuestro sistema constitucional ha probado constituir el más durable mecanismo político que el mundo moderno ha producido. Ha enfrentado cualquier proyecto expansivo, guerras foráneas o amargas luchas internas”. [8]
Así pues, como acotaba Rossiter había algo de retórica en el discurso de Roosevelt pero también había aspectos verdaderos en la medida que efectivamente la Constitución se había adaptado a los más grandes peligros aun cuando también en esos momentos de peligro se había violado reiteradamente ésta ante situaciones límites.
Pero, como también destacaba Rossiter, existía en la constitución distintas partes que muy bien podían ser invocadas para resolver la situación de emergencia como por ejemplo la suspensión del habeas corpus en caso de rebelión, invasión o cuando la seguridad pública así lo requiriese, o el hecho que el mismo preámbulo de la constitución facultase a la población de ver por las medidas necesarias para asegurar la tranquilidad doméstica dejando entonces en manos del jefe del ejecutivo la solución de las crisis [9].
Así pues, como es natural a toda situación de emergencia, se requería de una gran energía para poder enfrentar tales situaciones como lo reconocía los propios papeles del federalista:
“La energía en el ejecutivo es un característica principal en la definición de un buen gobierno. Esto es esencial para la protección de la comunidad contra los ataques foráneos; no es menos esencial a la firme administración de la ley, a la protección de la propiedad contra aquellas irregularidades que asoman de vez en cuando interrumpiendo el curso normal de la justicia; para asegurar la libertad contra los asaltos de la ambición, la facción y de la anarquía” [10]
En este sentido, se puede apreciar entonces que el marco constitucional norteamericano también se había puesto en el supuesto de una situación de emergencia que podría poner en riesgo la existencia de la constitución y la República.
¿ES LA EXCEPCION EN NORTEAMERICA UNA DICTADURA CONSTITUCIONAL?
Justamente, tras los atentados del 2,001 se dieron como indicamos una serie de medidas destinadas a enfrentar la acción del terrorismo islámico y se suscitaron también varios casos polémicos como los denominados Padilla y Hamdi respectivamente. [11]
En dichos casos, podrían ser de mucha utilidad para poder apreciar hasta que punto las tesis de Schmitt, Rossiter o Jakobs serían válidas dentro de este contexto y hasta que punto el comportamiento de la administración Bush se encuadra bajo la noción de dictadura democrática como ha sido planteada por estos enfoques realistas del derecho.
Si vemos el caso Hamdi, emblemático dentro de lo que se conoce como el problema de los “detenidos de Guantánamo” encontraremos ciertamente muchos elementos que parecerían llevarnos precisamente hacia un derecho penal del enemigo y la configuración de un modelo judicial totalmente antiliberal.
Tras los atentados del 2001 como dijimos se confirió al Presidente de los Estados Unidos una serie de poderes y atribuciones especiales para combatir el terrorismo como fue la “Autorization for Use of Military Force” (AUMF) que se sustentaba en la denominada “War Powers Resolution” que databa del año de 1973, brindándole al ejecutivo la posibilidad de emplear la fuerza necesaria contra aquellos (sean naciones, individuos u organizaciones) que colaboraron con los terroristas o que pudiesen estar preparando algún atentado futuro. [12]
Interesante dentro de este contexto es la manera como se va a denominar a aquellos que aparecen como una amenaza para los Estados Unidos, “enemigos combatientes” o “combatientes ilegales”. Se entiende que bajo esta denominación se incluirían guerrillas, fuerzas irregulares, espías, saboteadores, etc., y que a diferencia de los combatientes legales no pertenecerían a las fuerzas regulares de un Estado beligerante no respetando por lo tanto las leyes de la guerra [13] .
La calificación de combatiente enemigo, podía ser hecha en primer lugar por el Presidente, quien gracias a la autorización dada por el Congreso (AUMF) y en su condición de Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas gozaba de esta potestad, pero también las Comisiones Militares creadas por autorización presidencial en noviembre del 2,001 adoptando para el tratamiento de los combatientes enemigos las regulaciones de las Cortes Marciales norteamericanas. [14]
La detención de personas consideradas “enemigas combatientes” se producía entonces sin considerarlos como prisioneros de guerra (de allí que no estuviese operativo para ellos el artículo 4 de la III Convención de Ginebra, sobre el tratamiento de prisioneros de guerra)
Para ser breves, los detenidos denominados “enemigos combatientes· se les conminó a permanecer en el centro de detención de Guantánamo [15] (en Cuba) sin tener acceso a una defensa o una definición de los cargos por los que se les acusaba, dicho de otro modo, se les estaba privando de las garantías liberales del debido proceso y de su derecho de defensa[16].
Al respecto, el conocido profesor de filosofía del derecho y pensador liberal norteamericano, Ronald Dworkin, comentaría lo siguiente:
“ Los Estados Unidos ahora detiene a cientos de prisioneros indefinidamente, sin cargos o juicio, en Guantánamo y otros lugares alrededor del mundo. La administración Bush dice que estos detenidos son “enemigos combatientes”, pero no mostrará ni a ellos ni al público, las evidencias sobre las cuales ellos sacan esta conclusión. Nosotros no tratamos ni siquiera a los más peligrosos delincuentes domésticos de esta manera – aquellos sospechosos de ser asesinos en serie o jefes de narcotraficantes por ejemplo - . Nuestra constitución prohíbe encarcelar a esta gente solo por el hecho de ser peligrosos o porque poseen información que nos ayudará a prevenir algún asesinato u otros crímenes. Nosotros hemos desarrollado por cientos de años, una jurisprudencia de justicia criminal que insiste en que la policía debe liberar rápidamente a las personas que ha arrestado y que no puede acusar. Nosotros a su vez insistimos en que aquellos que son procesados deben ser protegidos por las garantías que nos conduzcan a una convicción justa de su culpabilidad. Nosotros sostenemos que es mejor que mil personas culpables salgan en libertad a que un inocente sea condenado. Pero, la administración Bush ha dejado de lado todas estas restricciones y protecciones con el argumento de que de esta manera se puede proteger mejor a los americanos ante la posibilidad de futuros ataques terroristas.” [17]
Así mismo, Bruce Ackerman, consideraría más bien que este sesgo dictatorial que se vería en esta conducta sería justamente el objetivo que buscarían los enemigos de Norteamérica, es decir, minar el Estado, a partir de la eliminación del régimen liberal democrático acabando así con lo más valioso y lo que define justamente a los Estado Unidos, esto es, el principio democrático y el principio liberal.[18]
Pero, si bien es cierto que el profesor Ackerman entendería que existe una situación anormal que merece un tratamiento excepcional, esto nunca podría dejar en suspenso el derecho y la moral pública. [19]
Asumiendo la tesis de la racionalidad del derecho y de que no se trataba de dar respuestas arbitrarias, el gobierno de los Estados Unidos no solamente apelaba al concepto de “enemigo combatiente” sino que también aducía al hecho de que ellos no tenían soberanía sobre el territorio de Guantánamo por lo que no podían aplicar las normas que se aplican normalmente dentro del territorio norteamericano. ¿Pero, esta argumentación del gobierno americano era suficiente para sustentar su decisión? Todo indicaría que no.
Justamente a partir del 2004 todo empezaría a cambiar cuando se aceptó un habeas corpus de uno de los detenidos extranjeros como ocurrió con el australiano Shafiq Rasul, (Rasul vs Bush) , pues gracias a un fallo de la Corte Suprema, se adujo que las Cortes de los Estados Unidos tenían jurisdicción para conocer las impugnaciones a la legalidad de las detenciones
de los denominados nacionales extranjeros hechos prisioneros en el contexto de la guerra contra los talibanes y trasladados a Guantánamo, por otro lado, si bien se reconocía que no había soberanía norteamericana si existía jurisdicción y control directo por parte de los Estados Unidos, finalmente se estipulaba que las Cortes Distritales podían conocer Habeas Corpus. [20]
Asimismo, en otro importante fallo, “Hamdi versus Rumsfeld”, la Corte estableció que: “…un ciudadano norteamericano, bajo la acusación de ser enemigo combatiente y detenido en territorio estadounidense, tiene derecho a ser oído en juicio y a escuchar los cargos que se formulan contra él y a oponerse a ellos” [21] por lo que se le permitió acceder al derecho de un debido proceso.
Finalmente, en el caso “Rumsfeld vs Padilla”, se sentaban las bases para un cuestionamiento a la capacidad del presidente de poder ordenar la detención de un “enemigo combatiente” sin formularles cargos o permitirle un acceso a la defensa al facultar a la Corte Federal de Carolina del Sur (lugar donde está recluido Padilla) conocer un habeas corpus.
Así pues, en todos estos casos la Corte Suprema básicamente establecía que el sistema judicial estaba en condiciones de decidir sobre las competencias del ejecutivo en relación a los derechos individuales aun si se trataba de una situación de emergencia [22]con lo cual se volvían a establecer límites a la acción del presidente.
En este sentido, se entiende que un juez federal haya podido declarar que las detenciones en Guantánamo eran ilegales ante la demanda de un detenido Salim Ahmed Hamdan, quien cuestionó la legitimidad de las denominadas Comisiones Militares y que debían ser tratados como prisioneros de guerra en concordancia con la Convención de Ginebra, obviamente tal resolución sería inmediatamente apelada por el Departamento de Justicia que sostenía que el Presidente ya había establecido que estas personas se encontraban fuera de la protección de la convención. [23]
Así pues, desde el 2,001 se ha venido dando una lucha tensa entre algunos órganos jurisdiccionales federales y el gobierno norteamericano entorno a la legalidad de la política antiterrorista del gobierno de los Estados Unidos manifestándose entonces posiciones irreconciliables. De esta manera, por ejemplo los defensores de los derechos liberales (derecho humanitario) considerarían que los procedimientos legales del gobierno son inconstitucionales, que los detenidos si tienen derecho a cuestionar su detención, que los Tribunales Militares no son imparciales y no garantizan el derecho a un debido proceso, que la denominación “enemigo combatiente” es muy ambigua o que no es posible justificar las detenciones que ha efectuado el gobierno, mientras que el gobierno asegura que ha sido facultado por el Congreso para actuar de esta manera y ellos son entonces quienes están en capacidad de definir quien es el enemigo y como debe de ser tratado. [24] El gobierno ciertamente, afirmará que no existe otra manera más idónea para proteger a los ciudadanos americanos que ésta. [25]
Esta tensión entre lo que parecería ser un problema de interpretación legal sobre la normatividad nacional y los tratados suscritos por el gobierno de los Estados Unidos, se podría plantear también en términos de la tensión política entre liberales y conservadores. [26] Los liberales, que avalan el derecho humanitario, condenan las acciones del gobierno y evidentemente perciben un tufillo totalitario en esta normatividad de excepción, y los conservadores por su parte que piensan que Estados Unidos debe emplear medios inusuales para una situación inusual y que el gobierno tiene la obligación de protegerlos de cualquier amenaza sea cual sea el costo que esto tenga[27].
Estados Unidos, dicho sea de paso ha mostrado en estos últimos años cierta conducta contradictoria en cuanto al planteamiento de su política, es decir, que por un lado ha aparecido siempre como el gran impulsor de los derechos humanos en el planeta [28], pero, al mismo tiempo - como acabamos de ver- mantiene estándares muy distintos al interior de su Estado y en lo que significa su política interna.
Empero, esta realidad no resulta del todo inexplicable si la ubicamos dentro del concepto “excepcionalismo americano”, vale decir, la doctrina que desde el fin de la Segunda Guerra mundial ha desplegado el gobierno americano y que lo coloca fuera del marco de la legalidad internacional atendiendo también a la incapacidad del sistema internacional de poder ejercer alguna medida coercitiva contra ellos justamente por el gigantesco poder que exhibe.
Como señala Michael Ignatieff, profesor en la Universidad de Harvard, esta característica de la política norteamericana tiene explicaciones de diverso índole, por ejemplo, la influencia del realismo político en tanto que los derechos humanos al debilitar al Estado, restringen su poder por lo que los Estados fuertes suelen sustraerse a este control, también existe una dimensión cultural desde el momento en el cual los Estados Unidos se consideran predestinados para difundir sus valores al resto del mundo y entre estos valores sin duda se destaca el valor democrático entendido como la expresión de las mayorías, por lo tanto la voluntad de las mayorías es lo que determina lo valioso para América que a su vez tendría que ser lo valioso para todo el mundo. Igualmente, este excepcionalismo se explicaría en función al enorme peso que tiene el control jurisdiccional base del modelo constitucional americano y que evita que sea muy fuerte la influencia externa. Finalmente, a parte de estos argumentos de origen institucional, también es posible considerar la influencia reciente que viene teniendo en la agenda política el discurso conservador, que obviamente entra en colisión con el discurso más bien liberal que se articula en la defensa de los derechos humanos [29] .
Todas estas características que son como indica el profesor Ignatieff más o menos recientes, nos harían pensar entonces que el caso norteamericano es muy peculiar a raíz de este “excepcionalismo” y por lo tanto la posibilidad de vincular las tesis de Carl Schmitt, Clinton Rossiter y Günther Jakobs, es decir, el derecho del enemigo con las medidas dictadas contra individuos como Hamdan o Padilla resulta muy problemática desde mi punto de vista.
Empezando por ejemplo, con la rotunda afirmación de Schmitt en el sentido de que el enemigo siempre debería ser considerado como un enemigo público y no como un enemigo privado como ya lo habíamos indicado[30], -siguiendo la lectura del Concepto de lo Político - , por lo que las creencias o prejuicios que nosotros podamos tener frente a los que nos desafían no deberían aparecer al momento de darle un tratamiento jurídico a estos enemigos [31] o también cuando Jakobs no trata de objetivizar al enemigo cuando distingue al enemigo del ciudadano y habla justamente de un derecho para el enemigo lo cual implica que no se trata de actuar de manera arbitraria o irracional, desde el momento que hablamos de derecho debemos suponer que nos movemos dentro de un plano de racionalidad y de justicia.
La actitud de la administración Bush si bien dijimos que trataba de mantener cierto aire de racionalidad y de legitimidad al argumentar en los casos citados que se tratan de “enemigos combatientes” y de que ellos carecen de soberanía en Guantánamo así como también al enfatizar tercamente la legalidad de su conducta, sin embargo, no deja de exhibir una actitud poco conciliable con la racionalidad del derecho y la razonabilidad de la conducta civilizada. Por consiguiente, en los casos indicados me da la impresión de que existiría un problema de CALIFICACION de los hechos, en el sentido, de que no estaría probado que dichas personas se ubicarían dentro del marco del concepto de enemigo.
Por ello, el sostener que no resulta adecuado insertar las acciones de la administración Bush dentro de los márgenes del “derecho de emergencia” propuesto por Schmitt, Rossiter y Jakobs, me parece lo más aconsejable en tanto todos ellos pretenden mantenerse mal que bien dentro de una tesis de la vinculación entre el derecho y la moral. Como podemos apreciar, la política norteamericana responde más bien a una visión de integración entre el derecho y la moral lo cual concuerda además con su propio pasado protestante que fue en todo caso moderado por la formidable construcción institucional que se creo.
De esta forma, al no poder plantearse la separación el concepto que manejan de “enemigo combatiente” no resulta siendo tan ambiguo como parecía en un principio sino más bien intenta colocar a este “enemigo combatiente” dentro de lo que llamaríamos la encarnación del mal y por eso su maltrato parece algo natural a su condición. Evidentemente, si pensamos en Jakobs por ejemplo, en ningún caso el derecho del enemigo conlleva algún tipo de connotación en este sentido. [32]
No obstante ello, no faltan académicos liberales y postmodernos que más bien consideran que estas actitudes del gobierno americano si podrían estar acercándose mucho al decisionismo schmittiano por ejemplo - y de allí obviamente hacia el totalitarismo nazi-. Precisamente uno de ellos, un reconocido especialista en la obra del constitucionalista alemán, David Dyzenhaus advierte – coincidiendo también con el filósofo italiano Giorgio Agamben – que no tendría nunca sentido hablar de una “dictadura constitucional” – como lo sugería Rossiter por ejemplo – en la medida que toda dictadura moderna es de hecho un régimen que carece de control siendo la discrecionalidad su nota característica[33].
En realidad, de acuerdo a esta interpretación la dictadura contemporánea sería comparable a la institución de la “iustitutium”, en la cual la ley es empleada para generar un “vacio jurídico” , esto es, una suspensión de la ley.[34]
De esta manera entonces y siguiendo particularmente las afirmaciones de Schmitt en su trabajo Teología Política, Dyzenhaus entiende que el soberano no es que actúe dentro de una suerte de nada o vacio[35] sino que su espacio está más allá de la ley, “un espacio que es revelado cuando la ley cede dejando un estado de legalidad sin restricciones, representado por el soberano a fin de que actúe”. [36]
Por lo tanto, estaríamos ante una soberano (léase Bush) que esta por encima de la ley y la administración de justicia y con el argumento de la seguridad del pueblo de los Estados Unidos podría estar modificando radicalmente la configuración del régimen político.[37] La misma idea de establecer una dictadura constitucional podría darle visos de legalidad a un escenario que según esta perspectiva liberal no existiría pues el soberano tendría muy pocos límites aunque actuaría como si los tuviese si es que se legitima el concepto de Dictadura Constitucional por ejemplo (de allí según Dyzenhaus los problemas con las teorías de Rossiter y del mismo Ackerman)
Recientemente también ha hecho su aporte a este debate otro conocido profesor de derecho muy ligado al análisis económico del derecho, Richard Posner quien en contraposición a las tesis humanitarias que defienden una posición de densidad moral liberal y también sin tomar en cuenta el desarrollo de las teorías de la excepción barajadas por Schmitt o Rossiter aboga por una salida más bien práctica que hasta cierto punto nos haría recordar a una argumentación muy difundida en el campo constitucional europeo[38].
En principio y diferenciándose de Dyzenhaus, no es posible pensar que los jueces estén en capacidad de reconocer lo que significa un estado de emergencia, ellos no son expertos en terrorismo o seguridad pública que son temas más propios de políticos que de jueces. [39] Por otro lado, no debería ser tan irracional por ejemplo el pensar que si a través de ciertos mecanismos (por ejemplo un interrogatorio algo violento) podría ser necesario si se trata de obtener información que podría evitar por ejemplo otro 11 de Septiembre. Esto que para un discurso liberal evidentemente ni siquiera podría ser imaginado sin generar ya cierto rubor resulta para Posner algo que no puede ser descartado.
Ciertamente, muchos pensarán que el torturado puede ser que no tenga información valiosa, que mienta o que finalmente se niegue a hablar, pero por allí puede ser que también suelte algún dato valioso, y como se dice ese dato puede ser algo mejor a nada. [40]
En este sentido, si los derechos constitucionales son creados por la Corte Suprema en vía de interpretación y ésta descansa también las circunstancias del momento, es evidente entonces que en una situación como la generada tras los atentados del 2,001 ha generado un desequilibrio entre los valores, teniendo ahora un mayor peso el valor de la seguridad pública. En respuesta a este estado las Cortes responden alterando el balance y recortando ciertas libertades (privacidad, libertad de expresión etc.) a favor de la seguridad. Esta sería entonces la salida pragmática que propone Posner. [41]
Así concluye Posner:
“He argumentado que la manera adecuada de pensar sobre los derechos constitucionales en un tiempo como este es en los términos de la metáfora de un balanza. Un platillo contiene los derechos individuales, la otra la seguridad colectiva, con la balanza requiriendo un ajuste constante en tanto los pesos de los respectivos intereses cambian. Cuanto más seguros nos sintamos, mayor peso le daremos a las libertades personales; cuanto más en riesgo nos sintamos, mayor peso sobre el interés de la seguridad…”[42]
En síntesis, el debate en Norteamérica posee varios matices aun cuando como hemos podido apreciar ninguno de los más conocidos académicos apela directamente a las tesis de Schmitt, Rossiter o Jakobs a pesar de que en la periferia rondan indudablemente estos nombres y el debate continúa.
ALGUNAS CONCLUSIONES PRELIMINARES
Evidentemente aun no he agotado el tema y hay mucho por decir, como señale en la introducción la idea era presentar como es que se debería entender el derecho dentro del paradigma de la excepcionalidad y como es que el discurso jurídico liberal pareció no ser capaz de comprender la naturaleza de esta realidad y la manera de abordarlo.
Sin duda, lo que aconteció el 2.001 ha generado algunos cambios en este sentido y podemos entonces encontrar juristas más bien liberales que han ido reconociendo la situación de emergencia y la necesidad de encontrar un enfoque menos maximalista (en lo que concierne la defensa de los derechos individuales) para lidiar con el problema (por ejemplo Ackerman, Sunstein o Posner) y también tenemos como hemos visto una literatura muy interesante sobre lo que sería el embrión de una teoría de la excepción. [43]
En la misma introducción sostuve que iba a demostrar que el enfoque realista (Schmitt por ejemplo) podría ser más adecuado para superar la situación anormal, sin embargo, aun queda pendiente esta tarea, pero lo que si queda claro es que la tesis realista pretende ser aun un enfoque JURIDICO por que apela a la racionalidad y que bajo ningún punto de vista se trata de implantar un modelo exclusivamente DECISIONISTA Y ARBITRARIO como argumentan los críticos del realismo político y los enemigos del derecho de excepción.
[1] Para un desarrollo claro de las tendencias fundamentalistas del islam se puede ver de Bernard Lewis, La Crisis del Islam, Guerra Santa y Terrorismo, Barcelona, Ediciones B, SA, 2,003.
[2]“ Cabe recordar que el “Acta Patriótica”, que entró en vigor inmediatamente después del 11 de septiembre de 2001, no sólo legalizó la escucha de las conferencias telefónicas, la intercepción de la correspondencia y los mensajes del correo electrónico y la vigilancia externa, sino también formas más refinadas de intervención en la vida privada, tales como sustracción en secreto de documentos de trabajo e historias clínicas. Los servicios secretos hasta llegaron a ver las tarjetas bibliotecarias de los norteamericanos a fin de saber si leen literatura subversiva. Y todo eso sin autorización judicial.
Paralelamente, en EE.UU. se han instituido “comisiones militares” que de hecho son consejos de guerra integrados por tres miembros para ver casos de ciudadanos extranjeros sospechosos de terrorismo. El estatuto de estos órganos no preveía observar el principio de la presunción de inocencia como tampoco requería unanimidad para meter a una persona entre rejas en la base militar de Guantánamo. El poder ejecutivo en EE.UU. también se arrogó el derecho de declarar a algunos ciudadanos extranjeros “combatientes enemigos” e interrogarlos aplicando torturas en las cárceles secretas de Europa, lo más lejos posible de las costas americanas a fin de no responder por las burdas violaciones de procedimientos judiciales. Concretamente, los sospechosos eran detenidos por algún tiempo sin que se les formulara acusación concreta, negándoles todo acceso a los abogados.” Ria Novosti, Vladímir Simonov, “Administración Bush, acta patriótica atenta contra los derechos constitucionales de los Norteamericanos”, extraído de la Red Voltaire, http://www.voltairenet.org/article135080.html. Para una lectura del Acta se puede revisar la siguiente dirección electrónica: www.whitehouse.gov/news/
[3] Por ejemplo un defensor de las políticas del Presidente Bush señalaba lo siguiente: “le correspondió a George W. Bush, un presidente estilo “cowboy” como Ronald Reagan, revivir el lenguaje del bien y del mal. Como Reagan anteriormente, el presidente hizo esto con precisión y justificación. Puesto que la agresión que fue cometida contra nosotros el 11 de Setiembre fue efectuado no de acuerdo a los tradicionales propósitos de la guerra – no para zanjar una disputa territorial, o para protestar contra algún componente de la política, o para lograr determinada ventaja geopolítica. No, cuando la avanzada de las tropas de al – Qaeda incineró a nuestros civiles inocentes no fue por ninguno de nuestros hechos sino por la misma legitimidad de nuestra existencia que para ellos se encuentra en cuestionamiento – y era nuestra existencia lo que ellos conscientemente estaban tratando bastante explícitamente de cancelar. La guerra a la que fuimos invitados a participar era una guerra sobre fines últimos, una guerra para concluir. Como en la Segunda Guerra mundial, como nuestra guerra con el comunismo Soviético, esta es una guerra sobre el bien y el mal.” William J. Bennett, Why we fight, moral clarity and the war on terrorism. Washington, Regnery Publishing, INC, 2,002, p.54.
Dentro del debate académico podremos encontrar las perspectivas de conocidos profesores norteamericanos como los trabajos de Richard A. Posner, Not a Suicide Pact, The Constitution in a Time of National Emergency, Oxford, Oxford University Press, 2,006; Ronald Dworkin, Is Democracy Possible Here?, Princeton, New Jersey, Princeton University Press, 2,006; Bruce Ackerman, Antes de que nos ataquen de nuevo, la defensa de las libertades en tiempos de terrorismo, Barcelona, Peninsula, 2007; Mark Tushnet (ed) , The Constitution in Wartime: beyond Alarmism and Complacency, Durham, NC, Duke University Press, 2,005;Geoffrey R Stone, Free Speech in Wartime: From the Sedition Act of 1798 to the War on Terrorism, New York, Norton, 2,005, entre otros.
[4] Al respecto un profesor como Ackerman señalaría que las medidas tomadas por la administración republicana parecería más a las acciones de un régimen dictatorial como el de Stalin. Cfr. Bruce Ackerman, Antes de que nos ataquen de nuevo, la defensa de las libertades en tiempos de terrorismo; p. 42.
[5] Clinton Rossiter, Constitutional Dictatorship…p.209.
[6] Ibid., p.212.
[7] Ibid., p.213.
[8] Ibid
[9] Ibid., pp. 215 – 217
[10] El Federalista, No. 70
[11] En estos casos se trato de personas detenidas por su supuesta vinculación con el terrorismo. Yasir Hamdi que era un ciudadano nacido en Estados Unidos y nacionalizado Saudi que fue capturado por las tropas norteamericanas en Afganistán siendo considerado un colaborador de Al Qaeda y que pertenecía a los contingentes talibanes. En el caso Padilla, se trataba de una persona que fue detenida en el aeropuerto de Chicago considerado como un “combatiente enemigo” y que buscaba realizar atentados terroristas en Estados Unidos. A Padilla se le negó la posibilidad de la defensa y no se le preciso el delito que había cometido. Cfr, Bruce Ackerman, Antes de que nos ataquen de nuevo, la defensa de las libertades en tiempos de terrorismo, pp. 40 – 41.
[12] Para esta referencia del caso Hamdi, me valgo del texto “Los Detenidos de Guantánamo”, de Francisco Falcón Gómez Sánchez, en Araucaria, Revista Iberoamericana de Filosofía, Política y Humanidades, Buenos Aires, Año 7, Nº 13, Primer Semestre de 2005, p. 48.
[13] Ibid., pp. 48 – 49.
[14] Ibid., p. 49.
[15] Centro que se ubica en un territorio que está al sudeste de Cuba en la provincia del mismo nombre y que desde 1903 fue cedida a perpetuidad a los Estados Unidos y a pesar de que Estados Unidos mantiene jurisdicción total y control, Cuba detenta la soberanía de dicho espacio.
[16] Amen de señalarse que estarían siendo sometidos a maltratos e inclusive torturas e interrogatorios vejatorios.
[17] Ronald Dworkin, Is Democracy Possible Here? pp. 25 – 26.
[18] Bruce Ackerman, Antes que nos ataquen de nuevo, la defensa de las libertades en tiempos de terrorismo p.83.
[19] Ibid.
[20] Francisco Falcón Gómez Sánchez, “Los detenidos en Guantánamo”, pp.52 – 53.
[21] Ibid., p.54.
[22] Ibid., p.55.
[23] Ibid., p. 59.
[24] Ibid., p.60.
[25] Ronald Dworkin, Is Democracy Possible Here? . p.26.
[26] Ronald Dworkin coloca estas posiciones en términos de la cultura azul enfrentada a la cultura roja (pensando obviamente en la bandera norteamericana) , los primeros cosmopolitas, ecuménicos y de pensamiento “complejo” y los segundos más provinciales y defensores de valores simples pero a su vez muy interiorizados. Cfr. Is Democracy Possible Here?
[27] Ibid., p.27.
[28] A través por ejemplo de los inmensos fondos que brindan a múltiples ONGs progesistas (en nuestro medio comúnmente conocidas como · “caviares”) , con instituciones como el USAID, encargada de promover todo lo que significa el individualismo radical, las corrientes feministas, etc., etc. No olvidemos también que los Estados Unidos estuvo directamente involucrado en la creación de las Naciones Unidas y en el borrador de la declaración universal de los derechos humanos de 1948 a través de la participación directa de Eleanor y Franklin Roosevelt.
[29] Michael Ignatieff, “Introduction: American Exceptionalism and Human Rights” en: American Excpetionalism and Human Rights, editado por Michael Ignatieff, Princeton, New Jersey, Princeton University Press, 2,005, pp. 11- 20.
[30] Cfr. Nota 93 en el presente texto
[31] Esto significa que nosotros tenemos que separar aquí la moral del derecho y esto nos inhibe por ejemplo de declarar inmoral al enemigo y ya no actuar con ellos con el mayor desprecio posible llegándose inclusive a deshumanizar al enemigo.
[32] Cfr. Cita 115 del texto.
[33] Esta es la tesis de Agamben que considera que Schmitt y sus epígonos no han entendido que la Dictadura Romana (que estaba institucionalizada) no puede ser trasladada a un contexto moderno por lo que nunca podría haber una dictadura constitucional. Cfr. David Dyzenhaus, The Constitution of Law, legality in a time of emergency, Cambridge, Cambridge University Press, 2,006, p. 38.
[34] Ibid.
[35] Esto porque Agamben había considerado que el dictador opera en una suerte de agujero negro
[36] Dyzenhaus…, p.39
[37] El profesor Dyzenhaus, va más allá y cuestiona inclusive las tesis del propio Bruce Ackerman y también del profesor Cass Sunsteien respecto a la manera como la Constitución puede defenderse de una situación como esta sin tener que recalar en las ideas de Schmitt o Rossiter por ejemplo.
Respecto a Ackerman, señala que éste de alguna forma coincide con Schmitt sobre la necesidad de contar con poderes de emergencia otorgados por la Constitución, a su vez, Ackerman no piensa que los jueces puedan frenar este poder por lo que recurre a una estrategia de creación constitucional de un sistema de balances (checks and balances) que efectúen el control algo así como el empleo de “incentivos y desincentivos” , a este esquema é l lo denominará “escala supramayoritaria” (supramajoritarian escalator). Mediante este sistema la declaratoria de emergencia es conferida por el Congreso pero por un corto tiempo y para una renovación de la misma se requerirá cada vez más un número mayor de legisladores. En esta propuesta como indica Dyzenhaus no habría mayor participación de los jueces dentro de un estado de emergencia lo cual él lo considera inadecuado.
Por su parte el profesor de Chicago Cass Sunstein sostiene una tesis judicial minimalista que se hace a aun más minimalista durante una situación de emergencia. Según el profesor de Chicago este minimalismo favorece lo superficial sobre lo denso evitando dar una respuesta a los casos más problemáticos apelando al concepto de “desacuerdos insuficientemente teorizados” . Por ejemplo, este enfoque - según Sunstein - podría reconciliar mejor la seguridad con los derechos en tiempos de emergencia ya que las posiciones maximalistas sean a favor de la seguridad o de los derechos serían obviamente irreconciliables, de hecho, esto podría expresarse por ejemplo en la coyuntura actual en donde el ejecutivo actúa con la autorización y supervisión del Congreso y a su vez la administración de justicia trata de preservar el derecho a un debido proceso por ejemplo. Empero, el minimalismo judicial podría por ejemplo aceptar la detención de Hamdi, ya que el ejecutivo actúo legalmente y por lo tanto las Cortes en su comportamiento minimalista tendría que aceptarlo ya que las Cortes minimalistas trabajarían a nivel de reglas más que de principios. Ver, David Dyzenhaus, The Constitution of Law, legality in a time of emergency; pp. 39 – 65. De Cass Sunstein, One Case at a time: Judicial Minimalism on the Supreme Court, Cambridge, Mass, Harvard University Press, 1999.
[38] Nos referimos al famoso principio de ponderación desarrollado por el profesor alemán Robert Alexy, quien sostiene que en el constitucionalismo contemporáneo convergen muchos principios por lo que no sería extraño que se manifiesten conflictos entre ellos pero como todos son importantes habría que ver para cada caso concreto cual es el principio prevalente, esto se hará apelando a un procedimiento que culmina con el juicio de ponderación en el cual literalmente se “pesan” cada uno de ellos y se opta por el menos gravoso o perjudicial. Cfr. Robert Alexy, Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2,003. Empero, Alexy ciertamente jamás subscribiría las conclusiones de Posner por su cerrada defensa de los derechos humanos.
[39] Richard A. Posner, Not a Suicide Pact, The Constitution in a Time of National Emergency, p. 35.
[40] Ibid.
[41] Ibid., p. 147.
[42] Ibid., p. 148.
[43] Así como existe una teoría que surge a partir de las leyes, léase Teoría Legal también ahora podríamos hablar de una Teoría de la Excepción, que no será liberal en el sentido contemporáneo del termino pero si jurídica en el sentido de defensa del orden (NOMOS) .En cuanto a los autores obviamente se incluirían a Schmitt, Rossiter y Jakobs.
Clinton Rossiter, Constitutional Dictatorship, crisis government in the modern democracies
LOS ESTADOS UNIDOS EN GUERRA CONTRA EL TERROR
Si existe una razón determinante por la cual hoy es tan relevante la discusión sobre el estado de excepción y el derecho esta no puede ser otra que los ataques a las torres gemelas en setiembre del 2,001. Tal acontecimiento generó inmediatamente una respuesta bélica por parte de los Estados Unidos con la consiguiente declaratoria de la guerra contra el terrorismo, identificándolo en este caso con el fundamentalismo islámico del grupo Al - Qaeda y su líder Ben Laden [1].
Inmediatamente después, como ya es harto conocido vendría la famosa Acta Patriótica [2] y su puesta en práctica generando entonces un intenso debate entre los más destacados teóricos legales, constitucionalistas y teóricos políticos de los Estados Unidos [3] y también de muchos otros importantes centros académicos del planeta, respecto a la legalidad y legitimidad de tales decisiones.
Por lo tanto, en el análisis del caso norteamericano las referencias a Schmitt y a Jakobs serían también bastantes obvias aunque como vimos al inicio, ya en los Estados Unidos el tema de la excepcionalidad había inquietado a algunos académicos como en el caso de Clinton Rossiter y su concepción de la Dictadura Constitucional que podría ser aplicable para la presente coyuntura aunque faltaría evaluar si es que las medidas de las administración Bush corresponderían a una figura como la planteada por estos académicos o si es que escaparía a estas ideas y se colocarían fuera del plano de lo racional que es donde se tendría que ubicar al derecho. [4]
Como ya habíamos señalado en la primera parte, Rossiter explicaba que era indispensable adecuar la Constitución a estos escenarios anormales y que en el caso de su país éstos se podrían encontrar en diferentes etapas de la historia de los Estados Unidos como por ejemplo durante la guerra civil, la primera guerra mundial, la depresión de 1933 y finalmente la segunda guerra mundial cuando el gobierno americano se vio obligado a emplear poderes irregulares y extraordinarios ante una situación de emergencia [5]. En este sentido, la guerra contra el terrorismo lanzada por Bush podría incorporarse como un quinto estado excepcional dentro de la existencia de la República, aunque esto será materia de una posterior evaluación.
Ciertamente, la existencia de la carta de derechos (Bill of Rights), la existencia del sistema federalista y la separación de poderes se convertían en importantes frenos para el establecimiento de una dictadura de emergencia en Norteamérica, especialmente el freno de los derechos individuales sería particularmente importante por lo que era relevante para Rossiter saber por ejemplo si es que presidentes como Lincoln o Roosevelt habían actuado en concordancia con la constitución [6].
Desde inicios de la República, la Corte Suprema había reflexionado al respecto, mostrando lo que sería la doctrina tradicional de la teoría constitucional, como lo encontramos por ejemplo en el siguiente párrafo expresado por el Juez David Davis, en 1866 y que intentaría reflejar lo que aparecía en los papeles del Federalista:
“La Constitución de los Estados Unidos es una regla para los gobernantes y para la gente, igual se trate de la guerra o la paz, y cubre con su manto de protección a toda clase de hombres, en todo tiempo, y en cualquier circunstancia. Ninguna doctrina más perniciosa inventada por el látigo del hombre que aquella que considere que sus provisiones pueden ser suspendida durante cualquier de las grandes exigencias del gobierno. Tal doctrina nos conduciría directamente a la anarquía o al despotismo, pero la teoría sobre la que ésta se basa es falsa: porque el gobierno dentro de la constitución, tiene todos los poderes conferidos por la misma los cuales son necesarios para preservar su existencia”[7] .
A pesar de esto, un presidente como Franklin D. Roosevelt quien justamente llevó a la práctica el modelo de la excepción tenía una lectura algo distinta respecto a lo que significaba la constitución aun cuando manteniendo la tesis de que la constitución podría adecuarse a cualquier circunstancia:
“Nuestra constitución es tan simple y práctica que es posible enfrentar necesidades extremas al hacer algunos cambios en el énfasis o la interpretación sin perder su forma esencial. Esto es por lo que nuestro sistema constitucional ha probado constituir el más durable mecanismo político que el mundo moderno ha producido. Ha enfrentado cualquier proyecto expansivo, guerras foráneas o amargas luchas internas”. [8]
Así pues, como acotaba Rossiter había algo de retórica en el discurso de Roosevelt pero también había aspectos verdaderos en la medida que efectivamente la Constitución se había adaptado a los más grandes peligros aun cuando también en esos momentos de peligro se había violado reiteradamente ésta ante situaciones límites.
Pero, como también destacaba Rossiter, existía en la constitución distintas partes que muy bien podían ser invocadas para resolver la situación de emergencia como por ejemplo la suspensión del habeas corpus en caso de rebelión, invasión o cuando la seguridad pública así lo requiriese, o el hecho que el mismo preámbulo de la constitución facultase a la población de ver por las medidas necesarias para asegurar la tranquilidad doméstica dejando entonces en manos del jefe del ejecutivo la solución de las crisis [9].
Así pues, como es natural a toda situación de emergencia, se requería de una gran energía para poder enfrentar tales situaciones como lo reconocía los propios papeles del federalista:
“La energía en el ejecutivo es un característica principal en la definición de un buen gobierno. Esto es esencial para la protección de la comunidad contra los ataques foráneos; no es menos esencial a la firme administración de la ley, a la protección de la propiedad contra aquellas irregularidades que asoman de vez en cuando interrumpiendo el curso normal de la justicia; para asegurar la libertad contra los asaltos de la ambición, la facción y de la anarquía” [10]
En este sentido, se puede apreciar entonces que el marco constitucional norteamericano también se había puesto en el supuesto de una situación de emergencia que podría poner en riesgo la existencia de la constitución y la República.
¿ES LA EXCEPCION EN NORTEAMERICA UNA DICTADURA CONSTITUCIONAL?
Justamente, tras los atentados del 2,001 se dieron como indicamos una serie de medidas destinadas a enfrentar la acción del terrorismo islámico y se suscitaron también varios casos polémicos como los denominados Padilla y Hamdi respectivamente. [11]
En dichos casos, podrían ser de mucha utilidad para poder apreciar hasta que punto las tesis de Schmitt, Rossiter o Jakobs serían válidas dentro de este contexto y hasta que punto el comportamiento de la administración Bush se encuadra bajo la noción de dictadura democrática como ha sido planteada por estos enfoques realistas del derecho.
Si vemos el caso Hamdi, emblemático dentro de lo que se conoce como el problema de los “detenidos de Guantánamo” encontraremos ciertamente muchos elementos que parecerían llevarnos precisamente hacia un derecho penal del enemigo y la configuración de un modelo judicial totalmente antiliberal.
Tras los atentados del 2001 como dijimos se confirió al Presidente de los Estados Unidos una serie de poderes y atribuciones especiales para combatir el terrorismo como fue la “Autorization for Use of Military Force” (AUMF) que se sustentaba en la denominada “War Powers Resolution” que databa del año de 1973, brindándole al ejecutivo la posibilidad de emplear la fuerza necesaria contra aquellos (sean naciones, individuos u organizaciones) que colaboraron con los terroristas o que pudiesen estar preparando algún atentado futuro. [12]
Interesante dentro de este contexto es la manera como se va a denominar a aquellos que aparecen como una amenaza para los Estados Unidos, “enemigos combatientes” o “combatientes ilegales”. Se entiende que bajo esta denominación se incluirían guerrillas, fuerzas irregulares, espías, saboteadores, etc., y que a diferencia de los combatientes legales no pertenecerían a las fuerzas regulares de un Estado beligerante no respetando por lo tanto las leyes de la guerra [13] .
La calificación de combatiente enemigo, podía ser hecha en primer lugar por el Presidente, quien gracias a la autorización dada por el Congreso (AUMF) y en su condición de Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas gozaba de esta potestad, pero también las Comisiones Militares creadas por autorización presidencial en noviembre del 2,001 adoptando para el tratamiento de los combatientes enemigos las regulaciones de las Cortes Marciales norteamericanas. [14]
La detención de personas consideradas “enemigas combatientes” se producía entonces sin considerarlos como prisioneros de guerra (de allí que no estuviese operativo para ellos el artículo 4 de la III Convención de Ginebra, sobre el tratamiento de prisioneros de guerra)
Para ser breves, los detenidos denominados “enemigos combatientes· se les conminó a permanecer en el centro de detención de Guantánamo [15] (en Cuba) sin tener acceso a una defensa o una definición de los cargos por los que se les acusaba, dicho de otro modo, se les estaba privando de las garantías liberales del debido proceso y de su derecho de defensa[16].
Al respecto, el conocido profesor de filosofía del derecho y pensador liberal norteamericano, Ronald Dworkin, comentaría lo siguiente:
“ Los Estados Unidos ahora detiene a cientos de prisioneros indefinidamente, sin cargos o juicio, en Guantánamo y otros lugares alrededor del mundo. La administración Bush dice que estos detenidos son “enemigos combatientes”, pero no mostrará ni a ellos ni al público, las evidencias sobre las cuales ellos sacan esta conclusión. Nosotros no tratamos ni siquiera a los más peligrosos delincuentes domésticos de esta manera – aquellos sospechosos de ser asesinos en serie o jefes de narcotraficantes por ejemplo - . Nuestra constitución prohíbe encarcelar a esta gente solo por el hecho de ser peligrosos o porque poseen información que nos ayudará a prevenir algún asesinato u otros crímenes. Nosotros hemos desarrollado por cientos de años, una jurisprudencia de justicia criminal que insiste en que la policía debe liberar rápidamente a las personas que ha arrestado y que no puede acusar. Nosotros a su vez insistimos en que aquellos que son procesados deben ser protegidos por las garantías que nos conduzcan a una convicción justa de su culpabilidad. Nosotros sostenemos que es mejor que mil personas culpables salgan en libertad a que un inocente sea condenado. Pero, la administración Bush ha dejado de lado todas estas restricciones y protecciones con el argumento de que de esta manera se puede proteger mejor a los americanos ante la posibilidad de futuros ataques terroristas.” [17]
Así mismo, Bruce Ackerman, consideraría más bien que este sesgo dictatorial que se vería en esta conducta sería justamente el objetivo que buscarían los enemigos de Norteamérica, es decir, minar el Estado, a partir de la eliminación del régimen liberal democrático acabando así con lo más valioso y lo que define justamente a los Estado Unidos, esto es, el principio democrático y el principio liberal.[18]
Pero, si bien es cierto que el profesor Ackerman entendería que existe una situación anormal que merece un tratamiento excepcional, esto nunca podría dejar en suspenso el derecho y la moral pública. [19]
Asumiendo la tesis de la racionalidad del derecho y de que no se trataba de dar respuestas arbitrarias, el gobierno de los Estados Unidos no solamente apelaba al concepto de “enemigo combatiente” sino que también aducía al hecho de que ellos no tenían soberanía sobre el territorio de Guantánamo por lo que no podían aplicar las normas que se aplican normalmente dentro del territorio norteamericano. ¿Pero, esta argumentación del gobierno americano era suficiente para sustentar su decisión? Todo indicaría que no.
Justamente a partir del 2004 todo empezaría a cambiar cuando se aceptó un habeas corpus de uno de los detenidos extranjeros como ocurrió con el australiano Shafiq Rasul, (Rasul vs Bush) , pues gracias a un fallo de la Corte Suprema, se adujo que las Cortes de los Estados Unidos tenían jurisdicción para conocer las impugnaciones a la legalidad de las detenciones
de los denominados nacionales extranjeros hechos prisioneros en el contexto de la guerra contra los talibanes y trasladados a Guantánamo, por otro lado, si bien se reconocía que no había soberanía norteamericana si existía jurisdicción y control directo por parte de los Estados Unidos, finalmente se estipulaba que las Cortes Distritales podían conocer Habeas Corpus. [20]
Asimismo, en otro importante fallo, “Hamdi versus Rumsfeld”, la Corte estableció que: “…un ciudadano norteamericano, bajo la acusación de ser enemigo combatiente y detenido en territorio estadounidense, tiene derecho a ser oído en juicio y a escuchar los cargos que se formulan contra él y a oponerse a ellos” [21] por lo que se le permitió acceder al derecho de un debido proceso.
Finalmente, en el caso “Rumsfeld vs Padilla”, se sentaban las bases para un cuestionamiento a la capacidad del presidente de poder ordenar la detención de un “enemigo combatiente” sin formularles cargos o permitirle un acceso a la defensa al facultar a la Corte Federal de Carolina del Sur (lugar donde está recluido Padilla) conocer un habeas corpus.
Así pues, en todos estos casos la Corte Suprema básicamente establecía que el sistema judicial estaba en condiciones de decidir sobre las competencias del ejecutivo en relación a los derechos individuales aun si se trataba de una situación de emergencia [22]con lo cual se volvían a establecer límites a la acción del presidente.
En este sentido, se entiende que un juez federal haya podido declarar que las detenciones en Guantánamo eran ilegales ante la demanda de un detenido Salim Ahmed Hamdan, quien cuestionó la legitimidad de las denominadas Comisiones Militares y que debían ser tratados como prisioneros de guerra en concordancia con la Convención de Ginebra, obviamente tal resolución sería inmediatamente apelada por el Departamento de Justicia que sostenía que el Presidente ya había establecido que estas personas se encontraban fuera de la protección de la convención. [23]
Así pues, desde el 2,001 se ha venido dando una lucha tensa entre algunos órganos jurisdiccionales federales y el gobierno norteamericano entorno a la legalidad de la política antiterrorista del gobierno de los Estados Unidos manifestándose entonces posiciones irreconciliables. De esta manera, por ejemplo los defensores de los derechos liberales (derecho humanitario) considerarían que los procedimientos legales del gobierno son inconstitucionales, que los detenidos si tienen derecho a cuestionar su detención, que los Tribunales Militares no son imparciales y no garantizan el derecho a un debido proceso, que la denominación “enemigo combatiente” es muy ambigua o que no es posible justificar las detenciones que ha efectuado el gobierno, mientras que el gobierno asegura que ha sido facultado por el Congreso para actuar de esta manera y ellos son entonces quienes están en capacidad de definir quien es el enemigo y como debe de ser tratado. [24] El gobierno ciertamente, afirmará que no existe otra manera más idónea para proteger a los ciudadanos americanos que ésta. [25]
Esta tensión entre lo que parecería ser un problema de interpretación legal sobre la normatividad nacional y los tratados suscritos por el gobierno de los Estados Unidos, se podría plantear también en términos de la tensión política entre liberales y conservadores. [26] Los liberales, que avalan el derecho humanitario, condenan las acciones del gobierno y evidentemente perciben un tufillo totalitario en esta normatividad de excepción, y los conservadores por su parte que piensan que Estados Unidos debe emplear medios inusuales para una situación inusual y que el gobierno tiene la obligación de protegerlos de cualquier amenaza sea cual sea el costo que esto tenga[27].
Estados Unidos, dicho sea de paso ha mostrado en estos últimos años cierta conducta contradictoria en cuanto al planteamiento de su política, es decir, que por un lado ha aparecido siempre como el gran impulsor de los derechos humanos en el planeta [28], pero, al mismo tiempo - como acabamos de ver- mantiene estándares muy distintos al interior de su Estado y en lo que significa su política interna.
Empero, esta realidad no resulta del todo inexplicable si la ubicamos dentro del concepto “excepcionalismo americano”, vale decir, la doctrina que desde el fin de la Segunda Guerra mundial ha desplegado el gobierno americano y que lo coloca fuera del marco de la legalidad internacional atendiendo también a la incapacidad del sistema internacional de poder ejercer alguna medida coercitiva contra ellos justamente por el gigantesco poder que exhibe.
Como señala Michael Ignatieff, profesor en la Universidad de Harvard, esta característica de la política norteamericana tiene explicaciones de diverso índole, por ejemplo, la influencia del realismo político en tanto que los derechos humanos al debilitar al Estado, restringen su poder por lo que los Estados fuertes suelen sustraerse a este control, también existe una dimensión cultural desde el momento en el cual los Estados Unidos se consideran predestinados para difundir sus valores al resto del mundo y entre estos valores sin duda se destaca el valor democrático entendido como la expresión de las mayorías, por lo tanto la voluntad de las mayorías es lo que determina lo valioso para América que a su vez tendría que ser lo valioso para todo el mundo. Igualmente, este excepcionalismo se explicaría en función al enorme peso que tiene el control jurisdiccional base del modelo constitucional americano y que evita que sea muy fuerte la influencia externa. Finalmente, a parte de estos argumentos de origen institucional, también es posible considerar la influencia reciente que viene teniendo en la agenda política el discurso conservador, que obviamente entra en colisión con el discurso más bien liberal que se articula en la defensa de los derechos humanos [29] .
Todas estas características que son como indica el profesor Ignatieff más o menos recientes, nos harían pensar entonces que el caso norteamericano es muy peculiar a raíz de este “excepcionalismo” y por lo tanto la posibilidad de vincular las tesis de Carl Schmitt, Clinton Rossiter y Günther Jakobs, es decir, el derecho del enemigo con las medidas dictadas contra individuos como Hamdan o Padilla resulta muy problemática desde mi punto de vista.
Empezando por ejemplo, con la rotunda afirmación de Schmitt en el sentido de que el enemigo siempre debería ser considerado como un enemigo público y no como un enemigo privado como ya lo habíamos indicado[30], -siguiendo la lectura del Concepto de lo Político - , por lo que las creencias o prejuicios que nosotros podamos tener frente a los que nos desafían no deberían aparecer al momento de darle un tratamiento jurídico a estos enemigos [31] o también cuando Jakobs no trata de objetivizar al enemigo cuando distingue al enemigo del ciudadano y habla justamente de un derecho para el enemigo lo cual implica que no se trata de actuar de manera arbitraria o irracional, desde el momento que hablamos de derecho debemos suponer que nos movemos dentro de un plano de racionalidad y de justicia.
La actitud de la administración Bush si bien dijimos que trataba de mantener cierto aire de racionalidad y de legitimidad al argumentar en los casos citados que se tratan de “enemigos combatientes” y de que ellos carecen de soberanía en Guantánamo así como también al enfatizar tercamente la legalidad de su conducta, sin embargo, no deja de exhibir una actitud poco conciliable con la racionalidad del derecho y la razonabilidad de la conducta civilizada. Por consiguiente, en los casos indicados me da la impresión de que existiría un problema de CALIFICACION de los hechos, en el sentido, de que no estaría probado que dichas personas se ubicarían dentro del marco del concepto de enemigo.
Por ello, el sostener que no resulta adecuado insertar las acciones de la administración Bush dentro de los márgenes del “derecho de emergencia” propuesto por Schmitt, Rossiter y Jakobs, me parece lo más aconsejable en tanto todos ellos pretenden mantenerse mal que bien dentro de una tesis de la vinculación entre el derecho y la moral. Como podemos apreciar, la política norteamericana responde más bien a una visión de integración entre el derecho y la moral lo cual concuerda además con su propio pasado protestante que fue en todo caso moderado por la formidable construcción institucional que se creo.
De esta forma, al no poder plantearse la separación el concepto que manejan de “enemigo combatiente” no resulta siendo tan ambiguo como parecía en un principio sino más bien intenta colocar a este “enemigo combatiente” dentro de lo que llamaríamos la encarnación del mal y por eso su maltrato parece algo natural a su condición. Evidentemente, si pensamos en Jakobs por ejemplo, en ningún caso el derecho del enemigo conlleva algún tipo de connotación en este sentido. [32]
No obstante ello, no faltan académicos liberales y postmodernos que más bien consideran que estas actitudes del gobierno americano si podrían estar acercándose mucho al decisionismo schmittiano por ejemplo - y de allí obviamente hacia el totalitarismo nazi-. Precisamente uno de ellos, un reconocido especialista en la obra del constitucionalista alemán, David Dyzenhaus advierte – coincidiendo también con el filósofo italiano Giorgio Agamben – que no tendría nunca sentido hablar de una “dictadura constitucional” – como lo sugería Rossiter por ejemplo – en la medida que toda dictadura moderna es de hecho un régimen que carece de control siendo la discrecionalidad su nota característica[33].
En realidad, de acuerdo a esta interpretación la dictadura contemporánea sería comparable a la institución de la “iustitutium”, en la cual la ley es empleada para generar un “vacio jurídico” , esto es, una suspensión de la ley.[34]
De esta manera entonces y siguiendo particularmente las afirmaciones de Schmitt en su trabajo Teología Política, Dyzenhaus entiende que el soberano no es que actúe dentro de una suerte de nada o vacio[35] sino que su espacio está más allá de la ley, “un espacio que es revelado cuando la ley cede dejando un estado de legalidad sin restricciones, representado por el soberano a fin de que actúe”. [36]
Por lo tanto, estaríamos ante una soberano (léase Bush) que esta por encima de la ley y la administración de justicia y con el argumento de la seguridad del pueblo de los Estados Unidos podría estar modificando radicalmente la configuración del régimen político.[37] La misma idea de establecer una dictadura constitucional podría darle visos de legalidad a un escenario que según esta perspectiva liberal no existiría pues el soberano tendría muy pocos límites aunque actuaría como si los tuviese si es que se legitima el concepto de Dictadura Constitucional por ejemplo (de allí según Dyzenhaus los problemas con las teorías de Rossiter y del mismo Ackerman)
Recientemente también ha hecho su aporte a este debate otro conocido profesor de derecho muy ligado al análisis económico del derecho, Richard Posner quien en contraposición a las tesis humanitarias que defienden una posición de densidad moral liberal y también sin tomar en cuenta el desarrollo de las teorías de la excepción barajadas por Schmitt o Rossiter aboga por una salida más bien práctica que hasta cierto punto nos haría recordar a una argumentación muy difundida en el campo constitucional europeo[38].
En principio y diferenciándose de Dyzenhaus, no es posible pensar que los jueces estén en capacidad de reconocer lo que significa un estado de emergencia, ellos no son expertos en terrorismo o seguridad pública que son temas más propios de políticos que de jueces. [39] Por otro lado, no debería ser tan irracional por ejemplo el pensar que si a través de ciertos mecanismos (por ejemplo un interrogatorio algo violento) podría ser necesario si se trata de obtener información que podría evitar por ejemplo otro 11 de Septiembre. Esto que para un discurso liberal evidentemente ni siquiera podría ser imaginado sin generar ya cierto rubor resulta para Posner algo que no puede ser descartado.
Ciertamente, muchos pensarán que el torturado puede ser que no tenga información valiosa, que mienta o que finalmente se niegue a hablar, pero por allí puede ser que también suelte algún dato valioso, y como se dice ese dato puede ser algo mejor a nada. [40]
En este sentido, si los derechos constitucionales son creados por la Corte Suprema en vía de interpretación y ésta descansa también las circunstancias del momento, es evidente entonces que en una situación como la generada tras los atentados del 2,001 ha generado un desequilibrio entre los valores, teniendo ahora un mayor peso el valor de la seguridad pública. En respuesta a este estado las Cortes responden alterando el balance y recortando ciertas libertades (privacidad, libertad de expresión etc.) a favor de la seguridad. Esta sería entonces la salida pragmática que propone Posner. [41]
Así concluye Posner:
“He argumentado que la manera adecuada de pensar sobre los derechos constitucionales en un tiempo como este es en los términos de la metáfora de un balanza. Un platillo contiene los derechos individuales, la otra la seguridad colectiva, con la balanza requiriendo un ajuste constante en tanto los pesos de los respectivos intereses cambian. Cuanto más seguros nos sintamos, mayor peso le daremos a las libertades personales; cuanto más en riesgo nos sintamos, mayor peso sobre el interés de la seguridad…”[42]
En síntesis, el debate en Norteamérica posee varios matices aun cuando como hemos podido apreciar ninguno de los más conocidos académicos apela directamente a las tesis de Schmitt, Rossiter o Jakobs a pesar de que en la periferia rondan indudablemente estos nombres y el debate continúa.
ALGUNAS CONCLUSIONES PRELIMINARES
Evidentemente aun no he agotado el tema y hay mucho por decir, como señale en la introducción la idea era presentar como es que se debería entender el derecho dentro del paradigma de la excepcionalidad y como es que el discurso jurídico liberal pareció no ser capaz de comprender la naturaleza de esta realidad y la manera de abordarlo.
Sin duda, lo que aconteció el 2.001 ha generado algunos cambios en este sentido y podemos entonces encontrar juristas más bien liberales que han ido reconociendo la situación de emergencia y la necesidad de encontrar un enfoque menos maximalista (en lo que concierne la defensa de los derechos individuales) para lidiar con el problema (por ejemplo Ackerman, Sunstein o Posner) y también tenemos como hemos visto una literatura muy interesante sobre lo que sería el embrión de una teoría de la excepción. [43]
En la misma introducción sostuve que iba a demostrar que el enfoque realista (Schmitt por ejemplo) podría ser más adecuado para superar la situación anormal, sin embargo, aun queda pendiente esta tarea, pero lo que si queda claro es que la tesis realista pretende ser aun un enfoque JURIDICO por que apela a la racionalidad y que bajo ningún punto de vista se trata de implantar un modelo exclusivamente DECISIONISTA Y ARBITRARIO como argumentan los críticos del realismo político y los enemigos del derecho de excepción.
[1] Para un desarrollo claro de las tendencias fundamentalistas del islam se puede ver de Bernard Lewis, La Crisis del Islam, Guerra Santa y Terrorismo, Barcelona, Ediciones B, SA, 2,003.
[2]“ Cabe recordar que el “Acta Patriótica”, que entró en vigor inmediatamente después del 11 de septiembre de 2001, no sólo legalizó la escucha de las conferencias telefónicas, la intercepción de la correspondencia y los mensajes del correo electrónico y la vigilancia externa, sino también formas más refinadas de intervención en la vida privada, tales como sustracción en secreto de documentos de trabajo e historias clínicas. Los servicios secretos hasta llegaron a ver las tarjetas bibliotecarias de los norteamericanos a fin de saber si leen literatura subversiva. Y todo eso sin autorización judicial.
Paralelamente, en EE.UU. se han instituido “comisiones militares” que de hecho son consejos de guerra integrados por tres miembros para ver casos de ciudadanos extranjeros sospechosos de terrorismo. El estatuto de estos órganos no preveía observar el principio de la presunción de inocencia como tampoco requería unanimidad para meter a una persona entre rejas en la base militar de Guantánamo. El poder ejecutivo en EE.UU. también se arrogó el derecho de declarar a algunos ciudadanos extranjeros “combatientes enemigos” e interrogarlos aplicando torturas en las cárceles secretas de Europa, lo más lejos posible de las costas americanas a fin de no responder por las burdas violaciones de procedimientos judiciales. Concretamente, los sospechosos eran detenidos por algún tiempo sin que se les formulara acusación concreta, negándoles todo acceso a los abogados.” Ria Novosti, Vladímir Simonov, “Administración Bush, acta patriótica atenta contra los derechos constitucionales de los Norteamericanos”, extraído de la Red Voltaire, http://www.voltairenet.org/article135080.html. Para una lectura del Acta se puede revisar la siguiente dirección electrónica: www.whitehouse.gov/news/
[3] Por ejemplo un defensor de las políticas del Presidente Bush señalaba lo siguiente: “le correspondió a George W. Bush, un presidente estilo “cowboy” como Ronald Reagan, revivir el lenguaje del bien y del mal. Como Reagan anteriormente, el presidente hizo esto con precisión y justificación. Puesto que la agresión que fue cometida contra nosotros el 11 de Setiembre fue efectuado no de acuerdo a los tradicionales propósitos de la guerra – no para zanjar una disputa territorial, o para protestar contra algún componente de la política, o para lograr determinada ventaja geopolítica. No, cuando la avanzada de las tropas de al – Qaeda incineró a nuestros civiles inocentes no fue por ninguno de nuestros hechos sino por la misma legitimidad de nuestra existencia que para ellos se encuentra en cuestionamiento – y era nuestra existencia lo que ellos conscientemente estaban tratando bastante explícitamente de cancelar. La guerra a la que fuimos invitados a participar era una guerra sobre fines últimos, una guerra para concluir. Como en la Segunda Guerra mundial, como nuestra guerra con el comunismo Soviético, esta es una guerra sobre el bien y el mal.” William J. Bennett, Why we fight, moral clarity and the war on terrorism. Washington, Regnery Publishing, INC, 2,002, p.54.
Dentro del debate académico podremos encontrar las perspectivas de conocidos profesores norteamericanos como los trabajos de Richard A. Posner, Not a Suicide Pact, The Constitution in a Time of National Emergency, Oxford, Oxford University Press, 2,006; Ronald Dworkin, Is Democracy Possible Here?, Princeton, New Jersey, Princeton University Press, 2,006; Bruce Ackerman, Antes de que nos ataquen de nuevo, la defensa de las libertades en tiempos de terrorismo, Barcelona, Peninsula, 2007; Mark Tushnet (ed) , The Constitution in Wartime: beyond Alarmism and Complacency, Durham, NC, Duke University Press, 2,005;Geoffrey R Stone, Free Speech in Wartime: From the Sedition Act of 1798 to the War on Terrorism, New York, Norton, 2,005, entre otros.
[4] Al respecto un profesor como Ackerman señalaría que las medidas tomadas por la administración republicana parecería más a las acciones de un régimen dictatorial como el de Stalin. Cfr. Bruce Ackerman, Antes de que nos ataquen de nuevo, la defensa de las libertades en tiempos de terrorismo; p. 42.
[5] Clinton Rossiter, Constitutional Dictatorship…p.209.
[6] Ibid., p.212.
[7] Ibid., p.213.
[8] Ibid
[9] Ibid., pp. 215 – 217
[10] El Federalista, No. 70
[11] En estos casos se trato de personas detenidas por su supuesta vinculación con el terrorismo. Yasir Hamdi que era un ciudadano nacido en Estados Unidos y nacionalizado Saudi que fue capturado por las tropas norteamericanas en Afganistán siendo considerado un colaborador de Al Qaeda y que pertenecía a los contingentes talibanes. En el caso Padilla, se trataba de una persona que fue detenida en el aeropuerto de Chicago considerado como un “combatiente enemigo” y que buscaba realizar atentados terroristas en Estados Unidos. A Padilla se le negó la posibilidad de la defensa y no se le preciso el delito que había cometido. Cfr, Bruce Ackerman, Antes de que nos ataquen de nuevo, la defensa de las libertades en tiempos de terrorismo, pp. 40 – 41.
[12] Para esta referencia del caso Hamdi, me valgo del texto “Los Detenidos de Guantánamo”, de Francisco Falcón Gómez Sánchez, en Araucaria, Revista Iberoamericana de Filosofía, Política y Humanidades, Buenos Aires, Año 7, Nº 13, Primer Semestre de 2005, p. 48.
[13] Ibid., pp. 48 – 49.
[14] Ibid., p. 49.
[15] Centro que se ubica en un territorio que está al sudeste de Cuba en la provincia del mismo nombre y que desde 1903 fue cedida a perpetuidad a los Estados Unidos y a pesar de que Estados Unidos mantiene jurisdicción total y control, Cuba detenta la soberanía de dicho espacio.
[16] Amen de señalarse que estarían siendo sometidos a maltratos e inclusive torturas e interrogatorios vejatorios.
[17] Ronald Dworkin, Is Democracy Possible Here? pp. 25 – 26.
[18] Bruce Ackerman, Antes que nos ataquen de nuevo, la defensa de las libertades en tiempos de terrorismo p.83.
[19] Ibid.
[20] Francisco Falcón Gómez Sánchez, “Los detenidos en Guantánamo”, pp.52 – 53.
[21] Ibid., p.54.
[22] Ibid., p.55.
[23] Ibid., p. 59.
[24] Ibid., p.60.
[25] Ronald Dworkin, Is Democracy Possible Here? . p.26.
[26] Ronald Dworkin coloca estas posiciones en términos de la cultura azul enfrentada a la cultura roja (pensando obviamente en la bandera norteamericana) , los primeros cosmopolitas, ecuménicos y de pensamiento “complejo” y los segundos más provinciales y defensores de valores simples pero a su vez muy interiorizados. Cfr. Is Democracy Possible Here?
[27] Ibid., p.27.
[28] A través por ejemplo de los inmensos fondos que brindan a múltiples ONGs progesistas (en nuestro medio comúnmente conocidas como · “caviares”) , con instituciones como el USAID, encargada de promover todo lo que significa el individualismo radical, las corrientes feministas, etc., etc. No olvidemos también que los Estados Unidos estuvo directamente involucrado en la creación de las Naciones Unidas y en el borrador de la declaración universal de los derechos humanos de 1948 a través de la participación directa de Eleanor y Franklin Roosevelt.
[29] Michael Ignatieff, “Introduction: American Exceptionalism and Human Rights” en: American Excpetionalism and Human Rights, editado por Michael Ignatieff, Princeton, New Jersey, Princeton University Press, 2,005, pp. 11- 20.
[30] Cfr. Nota 93 en el presente texto
[31] Esto significa que nosotros tenemos que separar aquí la moral del derecho y esto nos inhibe por ejemplo de declarar inmoral al enemigo y ya no actuar con ellos con el mayor desprecio posible llegándose inclusive a deshumanizar al enemigo.
[32] Cfr. Cita 115 del texto.
[33] Esta es la tesis de Agamben que considera que Schmitt y sus epígonos no han entendido que la Dictadura Romana (que estaba institucionalizada) no puede ser trasladada a un contexto moderno por lo que nunca podría haber una dictadura constitucional. Cfr. David Dyzenhaus, The Constitution of Law, legality in a time of emergency, Cambridge, Cambridge University Press, 2,006, p. 38.
[34] Ibid.
[35] Esto porque Agamben había considerado que el dictador opera en una suerte de agujero negro
[36] Dyzenhaus…, p.39
[37] El profesor Dyzenhaus, va más allá y cuestiona inclusive las tesis del propio Bruce Ackerman y también del profesor Cass Sunsteien respecto a la manera como la Constitución puede defenderse de una situación como esta sin tener que recalar en las ideas de Schmitt o Rossiter por ejemplo.
Respecto a Ackerman, señala que éste de alguna forma coincide con Schmitt sobre la necesidad de contar con poderes de emergencia otorgados por la Constitución, a su vez, Ackerman no piensa que los jueces puedan frenar este poder por lo que recurre a una estrategia de creación constitucional de un sistema de balances (checks and balances) que efectúen el control algo así como el empleo de “incentivos y desincentivos” , a este esquema é l lo denominará “escala supramayoritaria” (supramajoritarian escalator). Mediante este sistema la declaratoria de emergencia es conferida por el Congreso pero por un corto tiempo y para una renovación de la misma se requerirá cada vez más un número mayor de legisladores. En esta propuesta como indica Dyzenhaus no habría mayor participación de los jueces dentro de un estado de emergencia lo cual él lo considera inadecuado.
Por su parte el profesor de Chicago Cass Sunstein sostiene una tesis judicial minimalista que se hace a aun más minimalista durante una situación de emergencia. Según el profesor de Chicago este minimalismo favorece lo superficial sobre lo denso evitando dar una respuesta a los casos más problemáticos apelando al concepto de “desacuerdos insuficientemente teorizados” . Por ejemplo, este enfoque - según Sunstein - podría reconciliar mejor la seguridad con los derechos en tiempos de emergencia ya que las posiciones maximalistas sean a favor de la seguridad o de los derechos serían obviamente irreconciliables, de hecho, esto podría expresarse por ejemplo en la coyuntura actual en donde el ejecutivo actúa con la autorización y supervisión del Congreso y a su vez la administración de justicia trata de preservar el derecho a un debido proceso por ejemplo. Empero, el minimalismo judicial podría por ejemplo aceptar la detención de Hamdi, ya que el ejecutivo actúo legalmente y por lo tanto las Cortes en su comportamiento minimalista tendría que aceptarlo ya que las Cortes minimalistas trabajarían a nivel de reglas más que de principios. Ver, David Dyzenhaus, The Constitution of Law, legality in a time of emergency; pp. 39 – 65. De Cass Sunstein, One Case at a time: Judicial Minimalism on the Supreme Court, Cambridge, Mass, Harvard University Press, 1999.
[38] Nos referimos al famoso principio de ponderación desarrollado por el profesor alemán Robert Alexy, quien sostiene que en el constitucionalismo contemporáneo convergen muchos principios por lo que no sería extraño que se manifiesten conflictos entre ellos pero como todos son importantes habría que ver para cada caso concreto cual es el principio prevalente, esto se hará apelando a un procedimiento que culmina con el juicio de ponderación en el cual literalmente se “pesan” cada uno de ellos y se opta por el menos gravoso o perjudicial. Cfr. Robert Alexy, Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2,003. Empero, Alexy ciertamente jamás subscribiría las conclusiones de Posner por su cerrada defensa de los derechos humanos.
[39] Richard A. Posner, Not a Suicide Pact, The Constitution in a Time of National Emergency, p. 35.
[40] Ibid.
[41] Ibid., p. 147.
[42] Ibid., p. 148.
[43] Así como existe una teoría que surge a partir de las leyes, léase Teoría Legal también ahora podríamos hablar de una Teoría de la Excepción, que no será liberal en el sentido contemporáneo del termino pero si jurídica en el sentido de defensa del orden (NOMOS) .En cuanto a los autores obviamente se incluirían a Schmitt, Rossiter y Jakobs.
1 comentario:
Hola Eduardo. Entre los interlocutores en el debate académico que se está llevando a cabo en los Estados Unidos con motivo de la "guerra contra el terrorismo" no te olvides de citar al profesor John Yoo de la Universidad de Berkeley, asesor del presidente George Bush, y autor de los libros "The Powers of War and Peace: The Constitution and Foreign Affairs after 9/11" y "War by Other Means: An Insider's Account of the War on Terror". Se puede decir de él que es un lector aprovechado de Carl Schmitt y aplicador de su teoría de la dictadura presidencial en el marco de la Constitución estadounidense.
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