martes, 14 de septiembre de 2010

Transexualismo y Constitucionalismo: ¿Por qué tantos derechos?


Artículos de Metapolítica

Por Eduardo Hernando Nieto

Publicado en: "Los Registros y las Personas", Lima, Reniec, 2010

El artículo 2 inciso 1 de nuestra Constitución señala que “toda persona tiene derecho a la vida, a su Identidad, a su integridad moral, psíquica y física a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece” y el artículo 19 sostiene también que todos los peruanos tienen derecho “a su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce la pluralidad étnica y cultural de la Nación”. Así pues, el derecho a la identidad tiene un lugar relevante dentro de nuestro ordenamiento jurídico, sin embargo, lo que no se dice en la constitución es que cosa debemos entender por identidad o que es lo que el derecho – o los jueces - deben entender por tal a fin de poder determinarse en que casos se podría ver afectado o no este derecho.

De acuerdo a algunas clásicas definiciones doctrinaras desde la teoría del derecho moderno y el derecho civil se entiende por identidad el “ser en si mismo” siendo el modo en que la persona se muestra dentro su sociedad , también nuestro destacado académico Carlos Fernández Sessarego por su parte sostiene que la identidad es todo lo que hace que cada cual sea “uno mismo” y no “otro” y que permite que se conozca a la persona en su “mismisidad” en cuanto a lo que es su esencia humana

Se entendería que en estas dos perspectivas habrían matices relevantes en la medida que en un primer caso parece tratarse de una definición más bien estática mientras que en la siguiente definición si consideraríamos una propuesta dinámica, así la identidad inicialmente puede apreciarse en cuestiones como el sexo, la edad etc., en cambio, frente a la segunda esperaríamos una concepción más bien de carácter evolutivo en base a los mismos cambios que se pueden verificar dentro de la sociedad y que no solo involucrarían aspectos básicos registrales (estatus personal) sino que abarcarían las múltiples actividades del sujeto así como “el patrimonio cultural e ideológico de la persona”.


Sin embargo, mi interés en este texto está más bien en explorar en torno a la “radicalización” del proyecto existencialista que en algunos casos y paradójicamente podría percibirse en términos de un creciente nihilismo, es decir, en la negación de los valores y la indiferencia respecto a los proyectos y fines humanos . Una situación como esta tendrá que traer cambios relevantes en toda la realidad del derecho moderno ya que también esta etapa nihilista es conocida como “postmoderna” o deconstructiva lo cual implica afirmar la incertidumbre y también a relativizar cualquier concepto o estructura, vale decir, si el derecho moderno se creó a partir de la metafísica cartesiana en donde se afirmaba la distinción entre sujeto y objeto (cosa pensante y cosa extensa) y también una jerarquía entre ambos (el sujeto se ubica siempre por encima del objeto o el sujeto se coloca en el centro mientras que el objeto en la periferia), ahora más bien encontraríamos un cuestionamiento a cualquier posibilidad de ubicar puntos fijos en el espacio y con ello también negaríamos la posibilidad de afirmar al sujeto. Es decir, entraríamos a una etapa en la cual si el sujeto se puede desplazar y ubicar en cualquier punto entonces no solo habría dificultad para encontrarlo sino que también generaría un enorme problema para IDENTIFICARLO, es más podría ocurrir que el mismo sujeto se cree y recree así mismo según su propia voluntad o estado de ánimo y sería solamente la VOLUNTAD la que defina todo.

Precisamente, el problema que quisiera destacar ahora es el de los efectos que ocasiona al derecho a la identidad y al Estado el paradigma postmoderno pues los tiempos han cambiado mucho y ya no nos encontramos en una época en la cual las perspectivas existencialistas podían brindar a esta temática ciertos aires progresistas y libertarios sino más bien ahora con el concurso de la técnica se podrían plantear grandes conflictos y controversias sencillamente porque con el agregado tecnológico (que se debe leer también como un poder o una potencia otorgado al individuo) el existencialismo (que sirvió mucho para afirmar el derecho a la identidad como lo sostuvo Fernández Sessarego) podría contribuir hoy a incrementar la incertidumbre y generar más problemas que soluciones, es más podría convertirse paradójicamente en una amenaza a la misma autonomía personal
.

Por ejemplo recientes casos como el del escocés Norrie May-Welby quien no hace mucho ha sido reconocido como un sujeto neutro ya que según él no se sentía augusto ni con el sexo masculino ni con el femenino sería solo la punta del iceberg de una transformación radical que podría experimentar el derecho moderno construido bajo los pilares del racionalismo cartesiano y que ahora no podría contener todos estos cambios resultado de la tecnología, el avance científico sumados a un individualismo radical que buscaría ahora que las leyes se adapten a la voluntad del sujeto y no a la inversa como habría sido lo natural en los orígenes del derecho.

Pero volviendo al caso citado, se habla por ejemplo aquí de un no sexo o un sexo neutro, lo cual en si mismo resultaría no solo confuso sino que también podría dar pie a múltiples problemas legales por ejemplo al establecerse – como ocurre en nuestro ordenamiento - que el matrimonio solo corresponde a la unión de un hombre y una mujer - , excluyéndose cualquier otra posibilidad ¿Entonces habría también que facilitar nuevas formas de unión entre personas neutras tal y como se viene implementando en el caso de los homosexuales en diversos países? Sin embargo, no faltarán quienes sostengan que el caso de May – Welby , es solamente anecdótico o insólito por lo que no habría que preocuparse demasiado respecto a la necesidad de legislar sobre el particular. Empero, igual podría haberse dicho años atrás cuando alguien decidió cambiar de sexo (transexual) a través de una intervención quirúrgica y su apariencia contrastaba ahora con su documento de identidad en el que se consignaba su identidad original (por ejemplo hombre). En esas circunstancias se plantearon una serie de acciones legales destinadas a modificar no solamente el nombre sino también el sexo que se señala en el documento de identidad. Evidentemente, estos casos han ido en aumento igual en nuestro país produciéndose además cambios acelerados al respecto y no extrañaría que también a mediano o corto plazo cambios legislativos drásticos.

La posibilidad de que casos como el de May – Welby en realidad pueden plantearse con cierta facilidad en estos tiempos se debe indudablemente a la presencia del liberalismo neutral que acompaña regularmente al derecho contemporáneo, es decir, la tesis según la cual nadie puede o debe juzgar las preferencias de otros ya que hacerlo implicaría afectar la autonomía individual y no respetar las elecciones personales. En realidad, es el liberalismo el que ha venido promoviendo la tesis de la neutralidad a partir de lo que significa la crítica al Estado en tanto éste pueda interferir en las elecciones de vida de cualquier ciudadano, así mismo, ellos plantean una distinción entre lo que significa permitir una conducta e impulsarla o promoverla, vale decir, que para ellos el hecho que se permita la pornografía no implicaría que se estuviese promocionándola o se estuviese a favor de ella . Sin embargo, sus críticos conservadores no pensarían de la misma manera y considerarían que no es viable tal distinción a lo que los liberales replicarían finalmente que ellos no es que tendrían que estar a favor de la pornografía o alguna otra conducta de este tipo sino que lo que ocurre es que valoran sobre todo la tolerancia y la libre elección .


Así pues, el modelo liberal prevaleciente se sustenta en la defensa del valor tolerancia por sobre todas las cosas aunque a decir verdad es una tolerancia que resulta sin fundamentos pues si se parte del carácter subjetivo de todo valor entonces la tolerancia no podría justificarse ya que ningún valor podría ser objetivo. Esta contradicción del liberalismo los conduciría a un callejón sin salida ya que la concepción de liberalismo que manejan descansaría en realidad en el relativismo.

Sin embargo, a fin que el discurso liberal no sea contradictorio y que la defensa de la elección personal y la tolerancia estén justificadas entonces la “tolerancia” de conductas como la de la sexualidad “neutra” o la de la “transexualidad” o la unión de personas del mismo sexo tendrían que ser sustentadas en algún valor (tolerancia). ¿Cuál sería entonces la base de la tolerancia? Se entiende que existen dos morales modernas que lo podrían justificar el utilitarismo y la moral de los derechos Kant , sin embargo, ambas resultan siendo fallidas como lo pueden señalar diversos teóricos perfeccionistas , republicanos democráticos y comunitaristas , sea porque el utilitarismo no considera a todos como seres autónomos (algunos son medios para los fines de otros) sea porque la moral de los derechos se basa en una distinción que no se puede sostener, vale decir, la distinción entre lo correcto y lo bueno . Entonces si no hay justificación para la tolerancia (que si podría ser justificada en otros modelos no neutrales ciertamente) resulta difícil aceptar las tesis liberales. Es más si no fuesen acertadas las críticas contra la moral de los derechos y la tolerancia estuviese justificada, entonces también tendría sentido preguntarse ¿por qué solo la tolerancia y porque no otros valores?. Sin duda, la discusión sobre los valores será una constante en los últimos años.


Ciertamente, dentro del desarrollo de la teoría jurídica contemporánea se puede encontrar un auge de las llamadas corrientes postpositivistas del derecho que enfatizan el aspecto de la corrección antes que de la validez normativa , por ejemplo una muestra de estas nuevas perspectivas sería el caso del filósofo del derecho argentino (fallecido prematuramente) Carlos Santiago Nino, para él, el derecho debía ser entendido como la institucionalización de procedimientos (deliberativos) que nos ayudan a la solución de controversias y que también estimulan la Cooperación social, dentro de un marco de defensa de la autonomía personal, la inviolabilidad de la persona y la dignidad . En este sentido, se entendería que la base de su discurso está en los derechos humanos (autonomía, inviolabilidad y dignidad) a partir de los cuales se plantearían deliberaciones conducentes a resolver controversias mediante la aprobación mayoritaria. (Definiendo su enfoque como deliberativo democrático)

Así pues, las reglas de la democracia, como por ejemplo las que imponen que no puede haber discriminaciones en virtud de la raza, el sexo, condición económica, etc.; que el voto de los ciudadanos debe tener igual valor; que las decisiones políticas colectivas se toman por el procedimiento de la mayoría; que debe haber alternativas reales; que los representantes se eligen periódicamente; que no se pueden violar los derechos de la minoría; genera un procedimiento de toma de decisiones similar, según Nino, al procedimiento que rige el discurso moral.

Así por ejemplo, Nino podría establecer ciertas reglas concernientes a los derechos humanos como el afirmar que los derechos humanos son derechos morales que posee todo ser humano independientemente de contingencias tales como el sexo, la religión o la nacionalidad y del hecho de que sean o no reconocidos por el gobierno o que la función de tales derechos es evitar que las personas sean usadas como medios para satisfacer los objetivos de otras personas, de entidades corporativas o del gobierno entre
otras, quedando explícitamente señalado que la función de todo Estado Liberal debería ser la de la promoción de los citados derechos (como una obligación moral)

Un discurso como este que a diferencia del positivista clásico institucionaliza y moraliza los derechos individuales sin dudas que ha servido para facilitar la legalización favorable a distintas conductas y hechos que antes no se habían ni siquiera pensando (cambio de sexo por ejemplo), la ampliación del derecho de autonomía y la no injerencia de otros con respecto a las elecciones personales (neutralidad) por ejemplo serían considerados como formas de satisfacer los estándares propuestos por esta moral de los derechos individuales.

Justamente, esta tendencia postpositivista en su faceta llamada neoconstitucionalista, lo que hace es definir lo jurídico ya no desde la mera legalidad sino desde la constitucionalidad (principios) y en la medida que los principios son por su naturaleza indeterminados entonces es fácil advertir que mediante interpretaciones correctoras extensivas o “conforme a” la Constitución se podría suplir la falta de regulación o vacío al respecto y resolver entonces los casos que se presenten como seria por ejemplo el del cambio de identidad sexual y su correspondiente reconocimiento por medio de la generación de un documento de identidad. (O finalmente el del reconocimiento de la “no identidad” como ocurrió en Australia recientemente)

En síntesis, la etapa postpositivista favorece sin duda la discrecionalidad y esto viene resultando muy favorable para la defensa de diversos intereses o deseos “subjetivos”, los mismos que como vimos son ahora potenciados por la tecnología y nos llevan hacia esta realidad de la “transexualidad” o de la “neutralidad” o de sabe Dios que otro nuevo concepto podría ser conocido en el futuro mediato. Postpositivismo y Postmodernidad convergerían entonces en la defensa radical de la subjetividad moderna y el derecho parece seguir sin ninguna oposición o respuesta esta tendencia. Esta corriente en realidad nació ya con el “existencialismo” (Fernández Sessarego) que promovió esta suerte de identidad “dinámica” que parecería responder más bien a una suerte de moralidad social lejos de cualquier vínculo metafísico, luego el positivismo (que fue impulsado por la modernidad dicho sea de paso) dio pasos adelante en esta vertiente individualista aunque mantuvo mal que bien cierta idea de orden y de predictibilidad, tratando además de armonizar en la medida de lo posible la autonomía individual con la autonomía social, merced también al principio del daño al tercero y considerando que el objetivo era lograr conformar una comunidad de seres autónomos (Kant) y preservar la vida de los súbditos (Hobbes). Finalmente, la postmodernidad por su lado atacaría la tesis de la seguridad, el orden y la predictibilidad (lo cual permitiría la inserción de conceptos como el del “No Sexo”) mientras que el postpositivismo se encargaría de facilitar la concreción de los deseos individualistas gracias a la indeterminación de los principios liberales.

CONCLUSION

Mientras que las tesis liberales planteaban la distinción entre permitir y promover junto con la neutralidad y la tolerancia en el campo jurídico pronto las tesis positivistas que se alineaban en cierto sentido con el liberalismo pasaron a convertirse en neoconstitucionalismo y a “comprometerse” con los valores con lo cual ya no tenía mucho sentido hablar de la tolerancia, el derecho ahora – como lo sostenía Nino – debería promover la voluntad individual.
Los liberales dicen que la moral de los derechos individuales se justifica en sí misma, sin embargo, no sé si esto sea suficiente para poder afirmar que éstos realmente deben de ser aceptables, lo que parece más bien es estar ante un razonamiento de carácter circular , entiendo que en el mundo antiguo o en contextos no occidentales “la transexualidad” o la “indeterminación sexual” no fueron mayor problema para la marcha de sus civilizaciones que igualmente aportaron mucho en el desarrollo de nuestro mundo actual, por ello no veo porque los legisladores, los jueces o los poderes de facto deban tener tanto interés en legitimar estas situaciones o cualquiera otra “políticamente correcta” sin plantear un análisis más profundo respecto al porque debería legitimarse dichas conductas o porque es que se tendría que reconocer cualquier identidad según la voluntad del demandante, amparadas en la vaguedad de la “tolerancia". La defensa de la autonomía personal no necesariamente debe implicar acceder siempre a cualquier pedido o acceder de modo inmediato a cualquier capricho, por más atractivo que sea formulado sin tomar en cuenta también la manera como estos nuevos derechos podrían afectar la marcha de lo que fue considerada una civilización de progreso y bienestar colectivo.

14 comentarios:

Daniel Salas dijo...

El presupuesto es falaz. Admitir la diversidad de identidades no quiere decir rechazar el cartesianismo. Yo bien puedo ser cartesiano y justamente por ello aceptar que la identidad no se puede definir esencialmente, tal como lo admitiría Noam Chomsky, por cierto. Y no creo que haya un mejor ejemplo de un cartesiano moderno que él. La conclusión de que la sexualidad humana es compleja y que no se puede constreñir a hombre / mujer en un sentido tradicional es una conclusión perfectamente científica, obtenida de un examen razonado de la evidencia, no de un descentramiento posmodernista.

Por otra parte, ¿en qué sentido definirme como transexual puede ser considerado un capricho? Una definición de ese tipo implica un largo proceso de búsqueda de la identidad que no se da de la noche a la mañana y que está fuertemente ligada a condiciones internas, biológicas, de la persona. Más caprichoso, en todo caso, es elegir con quién me quiero casar. La transexualidad, por el contrario, implica una fuerte lucha contra los prejuicios de la sociedad y uno no la elige como quien elige entre la hamburguesa y la pizza. Nuevamente, Hernando falla debido a su desconocimiento de la ciencia. Repito: no hay nada de anti cartesiano o posmoderno en la aceptación de la diversidad de la identidad sexual.

eduardo hernando nieto dijo...

Daniel Salas, curioso que tu siendo tan "moderno" señales que la sexualidad no es una "opcion" como suelen decir tus colegas y anmigos liberales, feministas y caviares sino que es algo determinado biologicamente. Si esto es asi entonces se trataria de una situacion excepcional por lo tanto no se justificaria "legislar" a partir de situaciones perifericas o excepcionales. Claro me imagino que por tu ideologia consideras que los derechos son para las MINORIAS y entonces se los debe igualar con el resto via la moral de los derechos individuales.

Respecto a ser Cartesiano y defender el pluralismo, mi punto es que el pluralismo contemporaneo enmascara el relativismo y esto es el producto de la exaltacion de la subjetividad que a su vez nos lleva a negar los postulados cartesianos que parten de la seguridad en la identidad del sujeto en el escenario actual el sujeto esta desorientado.

Te amo, espíritu mío dijo...

Para Lao-Tsé y Chuang Tzu, sabios, maestros y místicos chinos del Taoísmo, filósofos milenarios, la espontaneidad y la libertad, así como la ausencia de coacción por parte del gobierno o reino (Estado) y de coerción por parte de la sociedad, son fundamentales para la iluminación interior del espíritu y para la consecución de una conexión con la naturaleza en plena fluidez, en armonía con el Tao. De ahí que los ideales libertarios no sean meramente modernos, sino milenarios. He aquí algunas frases de Lao-Tsé extraídas del Tao Te King (siglo IV a.C.):

“El gobierno, con sus leyes y regulaciones más numerosas que los pelos de un buey, es un vicioso opresor del individuo, más temible que el más fiero de los tigres.”

“Cuantas más restricciones existan y más artificiales sean los tabúes que haya en el mundo, más se empobrecerá la gente… Cuanta más prominencia se dé a las leyes y regulaciones, más ladrones y bandidos habrá.”

“Gobierna mejor quien gobierna menos.”

“El soberano que se sirve de la razón para gobernar a los hombres no recurre al empleo de las armas contra sus súbditos.”

“Las armas son instrumentos nefastos. El hombre del Tao nunca se sirve de ellas.”

¡Cuán recientes, modernas y occidentales son las aspiraciones a la libertad, a la paz y a formas de gobierno no totalitarias y no restrictivas! Seguro que sí.

¡Mientras el Estado interfiera menos en nuestras vidas, mejor para mí, para ti, para ellos y para todos nosotros! ¡Viva la libertad!

eduardo hernando nieto dijo...

Para una comprension cabal de la via oriental: Julius Evola, "La Doctrina del Despertar"

Parafeasenado a Dostoyevski, "Si Dios - o el Estado, añadido mio - no existe todo estaria permitido"

Dejemos a los libertarios en Woodstock...

Te amo, espíritu mío dijo...

Cobarde es ese hombre que se escondió detrás del Dragón de un Chifa.

Te amo, espíritu mío dijo...

Cobarde es ese hombre que se escondió detrás del Dragón de un Chifa.

eduardo hernando nieto dijo...

"A quien madruga Dios lo ayuda" :)

Uriel dijo...

Profesor Nieto:

Interesante artículo. Pero quisisera hacerle un comentario. En general el texto se centra en la expansión de los derechos individuales y ahí hay que entenderlo. Pero las preguntas que quiero hacerlos son:

1) Acerca de la tolerancia, se infiere del texto que la palabra carece de contenido por el dircuso liberal, ya que caería en relativismo (por el subjetivismo que plantea). Si no se quiere eliminar la tolerancia (es lo que puedo deducir del texto)entonces en que se podría fundamentar? y que nuevo contenido (o valor) le daríamos?

2)Y si se critica el valor subjetivista de la tolerancia, (por el cual no se puede fundamentar), y que concluye en el relativismo. Entonces el presupuesto que se parte es un valor objetivo, ya sea alguna autoridad (o divinidad) por encima del sujeto. ¿De que manera se podría resolver dichos problemas de identidad con una autoridad suprema? ¿Excluirlos o ignorarlos?



Saludos
Uriel

Eduardo Hernando Nieto dijo...

hola uriel, basicamente la tolerancia opera cuando se afirma un bien y se rechaza un mal, los liberals neutrales consideran que no hay consenso sobre lo bueno por lo tanto no pueden ser tolerantes ya que no tiene significado el bien ni el mal. La base para esta distincion la tomo y sustento desde el derecho natural straussiano

Ricardo Milla dijo...

Hola Eduardo:

Dices: "es más podría ocurrir que el mismo sujeto se cree y recree así mismo según su propia voluntad o estado de ánimo y sería solamente la VOLUNTAD la que defina todo." No necesariamente. Es cierto que dentro de un plano nietzscheano de la redescripción de sí puede darse ese "recreear" del que hablas, pero no se desprende de ello que sea usado para una "sexualidad neutra". Además, el tema de la voluntad sin más sería caer de nuevo en la modernidad y su sujeto voluntarista, que es la compañia de su sujeto pensante o cognoscente.

La posmodernidad no tiene por qué perfilarse como un infierno. Antes bien, con la caía de todo valor supremo, en tanto opresivo de la esponteneidad humana, la posmodernidad se alza como una chance de liberación. Eso es evidente al descartar toda verdad objetiva universal en sí, y nos quedamos con las verdades que hemos llegado -no sólo por un consenso dialogante sino práctico, incluso violento- históricamente en las sociedades.

El problema del liberalismo está en su no compromiso con las sociedades históricamente compuestas. Dañan el corazón de las tradiciones insertando esa tolerancia vaga fundada en la quintaesencia del sujeto voluntarista metafísico de la modernidad. El liberalismo, al no poder frenar estilos de vida dañinos y no promover estados del espíritu elevados, entonces cae en un quietismo en el que el diálogo antes que promover "tolerancia" conduce a callar a todos los que no están dentro del pensamiento único.

El problema no se está sólo en el relativismo -poco importa si los valores o los derechos son o no obvjetivos o universales-, el meollo se encuentra en la afirmación de una verdad universal que debe ser atendida por todos sin más, sin respetar la historia, la creación de nuevos valores, en suma, sería la reafirmación de un sujeto cartesiano que, habiéndose quedado sin piso y fundamento, ha optado por lanzarse a un todo vale burdo y vulgar.

La posmodernidad abre un espacio para los espíritus libres, para una moral elevada y distinguiendo entre morales. No es relativismo. No es un todo vale. Hay una atención interpretativa con la realidad, con las sociedades, con las personas de carne y hueso antes que con derechos universales que se imponen por medios de las armas.

El liberalismo es el gran mal de nuestro tiempo. El gran silenciador de todos los marginados.

Las palabras milenarias de los orientales, antes que ser una instancia libertaria es más bien muestra de la libertad que existía en el Antigua Régimen, totalmente lejano a esta cultura liberal, capitalista, moderna, opresora y violenta.

Saludos,
Ricardo.

Eduardo Hernando dijo...

Ricardo me temo que la libertad que invocas es un salto al vacio sin sentido y propositos, en el fondo el postmodernismo es una radicalizacion del proyecto moderno y una consecuencia del historicismo, creo que nada relevante aporta y mas bien bajo el ropaje academico esconde su esencia nihilista y anticristica (para ponerlo en un lenguaje teologico)
saludos
eduardo

Uriel dijo...

Profesor Nieto:

Concuerdo con usted acerca de la postmodernidad. El liberalismo es un cuerpo de principios y normas, pero es muy diferente a alguna forma de gobierno. Es verdad que uno de sus postulados lleva a problemas conceptuales y practicos, como la libertad individual. Pero volviendo a mi pregunta acerca de la tolerancia. Para tolerar es necesario una concepcion de bien, en otras palabras darle un contenido. Pero: ¿Como definiriamos que tipo de bien es la correcta? Me imagino el bien como cultura catolica (que no creo que sea negativo, pues nuestra sociedad es mayoritariamente catolica).

Saludos
Uriel

Ricardo Milla dijo...

La posmodernidad es más de lo que dices. No es historicista ni radicaliza la modernidad, más bien trata de aniquilarla aceptandomsu cumplimiento.

Saludos,
rm

ricardomilla7 dijo...

Eduardo:

te he respondido in extenso en mi blog.

Un abrazo.

http://movimientoimpolitico.wordpress.com/