Transexualismo y Constitucionalismo: ¿Por qué tantos derechos?

Artículos de Metapolítica

Por Eduardo Hernando Nieto

Publicado en: "Los Registros y las Personas", Lima, Reniec, 2010

El artículo 2 inciso 1 de nuestra Constitución señala que “toda persona tiene derecho a la vida, a su Identidad, a su integridad moral, psíquica y física a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece” y el artículo 19 sostiene también que todos los peruanos tienen derecho “a su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce la pluralidad étnica y cultural de la Nación”. Así pues, el derecho a la identidad tiene un lugar relevante dentro de nuestro ordenamiento jurídico, sin embargo, lo que no se dice en la constitución es que cosa debemos entender por identidad o que es lo que el derecho – o los jueces - deben entender por tal a fin de poder determinarse en que casos se podría ver afectado o no este derecho.

De acuerdo a algunas clásicas definiciones doctrinaras desde la teoría del derecho moderno y el derecho civil se entiende por identidad el “ser en si mismo” siendo el modo en que la persona se muestra dentro su sociedad , también nuestro destacado académico Carlos Fernández Sessarego por su parte sostiene que la identidad es todo lo que hace que cada cual sea “uno mismo” y no “otro” y que permite que se conozca a la persona en su “mismisidad” en cuanto a lo que es su esencia humana

Se entendería que en estas dos perspectivas habrían matices relevantes en la medida que en un primer caso parece tratarse de una definición más bien estática mientras que en la siguiente definición si consideraríamos una propuesta dinámica, así la identidad inicialmente puede apreciarse en cuestiones como el sexo, la edad etc., en cambio, frente a la segunda esperaríamos una concepción más bien de carácter evolutivo en base a los mismos cambios que se pueden verificar dentro de la sociedad y que no solo involucrarían aspectos básicos registrales (estatus personal) sino que abarcarían las múltiples actividades del sujeto así como “el patrimonio cultural e ideológico de la persona”.


Sin embargo, mi interés en este texto está más bien en explorar en torno a la “radicalización” del proyecto existencialista que en algunos casos y paradójicamente podría percibirse en términos de un creciente nihilismo, es decir, en la negación de los valores y la indiferencia respecto a los proyectos y fines humanos . Una situación como esta tendrá que traer cambios relevantes en toda la realidad del derecho moderno ya que también esta etapa nihilista es conocida como “postmoderna” o deconstructiva lo cual implica afirmar la incertidumbre y también a relativizar cualquier concepto o estructura, vale decir, si el derecho moderno se creó a partir de la metafísica cartesiana en donde se afirmaba la distinción entre sujeto y objeto (cosa pensante y cosa extensa) y también una jerarquía entre ambos (el sujeto se ubica siempre por encima del objeto o el sujeto se coloca en el centro mientras que el objeto en la periferia), ahora más bien encontraríamos un cuestionamiento a cualquier posibilidad de ubicar puntos fijos en el espacio y con ello también negaríamos la posibilidad de afirmar al sujeto. Es decir, entraríamos a una etapa en la cual si el sujeto se puede desplazar y ubicar en cualquier punto entonces no solo habría dificultad para encontrarlo sino que también generaría un enorme problema para IDENTIFICARLO, es más podría ocurrir que el mismo sujeto se cree y recree así mismo según su propia voluntad o estado de ánimo y sería solamente la VOLUNTAD la que defina todo.

Precisamente, el problema que quisiera destacar ahora es el de los efectos que ocasiona al derecho a la identidad y al Estado el paradigma postmoderno pues los tiempos han cambiado mucho y ya no nos encontramos en una época en la cual las perspectivas existencialistas podían brindar a esta temática ciertos aires progresistas y libertarios sino más bien ahora con el concurso de la técnica se podrían plantear grandes conflictos y controversias sencillamente porque con el agregado tecnológico (que se debe leer también como un poder o una potencia otorgado al individuo) el existencialismo (que sirvió mucho para afirmar el derecho a la identidad como lo sostuvo Fernández Sessarego) podría contribuir hoy a incrementar la incertidumbre y generar más problemas que soluciones, es más podría convertirse paradójicamente en una amenaza a la misma autonomía personal
.

Por ejemplo recientes casos como el del escocés Norrie May-Welby quien no hace mucho ha sido reconocido como un sujeto neutro ya que según él no se sentía augusto ni con el sexo masculino ni con el femenino sería solo la punta del iceberg de una transformación radical que podría experimentar el derecho moderno construido bajo los pilares del racionalismo cartesiano y que ahora no podría contener todos estos cambios resultado de la tecnología, el avance científico sumados a un individualismo radical que buscaría ahora que las leyes se adapten a la voluntad del sujeto y no a la inversa como habría sido lo natural en los orígenes del derecho.

Pero volviendo al caso citado, se habla por ejemplo aquí de un no sexo o un sexo neutro, lo cual en si mismo resultaría no solo confuso sino que también podría dar pie a múltiples problemas legales por ejemplo al establecerse – como ocurre en nuestro ordenamiento - que el matrimonio solo corresponde a la unión de un hombre y una mujer - , excluyéndose cualquier otra posibilidad ¿Entonces habría también que facilitar nuevas formas de unión entre personas neutras tal y como se viene implementando en el caso de los homosexuales en diversos países? Sin embargo, no faltarán quienes sostengan que el caso de May – Welby , es solamente anecdótico o insólito por lo que no habría que preocuparse demasiado respecto a la necesidad de legislar sobre el particular. Empero, igual podría haberse dicho años atrás cuando alguien decidió cambiar de sexo (transexual) a través de una intervención quirúrgica y su apariencia contrastaba ahora con su documento de identidad en el que se consignaba su identidad original (por ejemplo hombre). En esas circunstancias se plantearon una serie de acciones legales destinadas a modificar no solamente el nombre sino también el sexo que se señala en el documento de identidad. Evidentemente, estos casos han ido en aumento igual en nuestro país produciéndose además cambios acelerados al respecto y no extrañaría que también a mediano o corto plazo cambios legislativos drásticos.

La posibilidad de que casos como el de May – Welby en realidad pueden plantearse con cierta facilidad en estos tiempos se debe indudablemente a la presencia del liberalismo neutral que acompaña regularmente al derecho contemporáneo, es decir, la tesis según la cual nadie puede o debe juzgar las preferencias de otros ya que hacerlo implicaría afectar la autonomía individual y no respetar las elecciones personales. En realidad, es el liberalismo el que ha venido promoviendo la tesis de la neutralidad a partir de lo que significa la crítica al Estado en tanto éste pueda interferir en las elecciones de vida de cualquier ciudadano, así mismo, ellos plantean una distinción entre lo que significa permitir una conducta e impulsarla o promoverla, vale decir, que para ellos el hecho que se permita la pornografía no implicaría que se estuviese promocionándola o se estuviese a favor de ella . Sin embargo, sus críticos conservadores no pensarían de la misma manera y considerarían que no es viable tal distinción a lo que los liberales replicarían finalmente que ellos no es que tendrían que estar a favor de la pornografía o alguna otra conducta de este tipo sino que lo que ocurre es que valoran sobre todo la tolerancia y la libre elección .


Así pues, el modelo liberal prevaleciente se sustenta en la defensa del valor tolerancia por sobre todas las cosas aunque a decir verdad es una tolerancia que resulta sin fundamentos pues si se parte del carácter subjetivo de todo valor entonces la tolerancia no podría justificarse ya que ningún valor podría ser objetivo. Esta contradicción del liberalismo los conduciría a un callejón sin salida ya que la concepción de liberalismo que manejan descansaría en realidad en el relativismo.

Sin embargo, a fin que el discurso liberal no sea contradictorio y que la defensa de la elección personal y la tolerancia estén justificadas entonces la “tolerancia” de conductas como la de la sexualidad “neutra” o la de la “transexualidad” o la unión de personas del mismo sexo tendrían que ser sustentadas en algún valor (tolerancia). ¿Cuál sería entonces la base de la tolerancia? Se entiende que existen dos morales modernas que lo podrían justificar el utilitarismo y la moral de los derechos Kant , sin embargo, ambas resultan siendo fallidas como lo pueden señalar diversos teóricos perfeccionistas , republicanos democráticos y comunitaristas , sea porque el utilitarismo no considera a todos como seres autónomos (algunos son medios para los fines de otros) sea porque la moral de los derechos se basa en una distinción que no se puede sostener, vale decir, la distinción entre lo correcto y lo bueno . Entonces si no hay justificación para la tolerancia (que si podría ser justificada en otros modelos no neutrales ciertamente) resulta difícil aceptar las tesis liberales. Es más si no fuesen acertadas las críticas contra la moral de los derechos y la tolerancia estuviese justificada, entonces también tendría sentido preguntarse ¿por qué solo la tolerancia y porque no otros valores?. Sin duda, la discusión sobre los valores será una constante en los últimos años.


Ciertamente, dentro del desarrollo de la teoría jurídica contemporánea se puede encontrar un auge de las llamadas corrientes postpositivistas del derecho que enfatizan el aspecto de la corrección antes que de la validez normativa , por ejemplo una muestra de estas nuevas perspectivas sería el caso del filósofo del derecho argentino (fallecido prematuramente) Carlos Santiago Nino, para él, el derecho debía ser entendido como la institucionalización de procedimientos (deliberativos) que nos ayudan a la solución de controversias y que también estimulan la Cooperación social, dentro de un marco de defensa de la autonomía personal, la inviolabilidad de la persona y la dignidad . En este sentido, se entendería que la base de su discurso está en los derechos humanos (autonomía, inviolabilidad y dignidad) a partir de los cuales se plantearían deliberaciones conducentes a resolver controversias mediante la aprobación mayoritaria. (Definiendo su enfoque como deliberativo democrático)

Así pues, las reglas de la democracia, como por ejemplo las que imponen que no puede haber discriminaciones en virtud de la raza, el sexo, condición económica, etc.; que el voto de los ciudadanos debe tener igual valor; que las decisiones políticas colectivas se toman por el procedimiento de la mayoría; que debe haber alternativas reales; que los representantes se eligen periódicamente; que no se pueden violar los derechos de la minoría; genera un procedimiento de toma de decisiones similar, según Nino, al procedimiento que rige el discurso moral.

Así por ejemplo, Nino podría establecer ciertas reglas concernientes a los derechos humanos como el afirmar que los derechos humanos son derechos morales que posee todo ser humano independientemente de contingencias tales como el sexo, la religión o la nacionalidad y del hecho de que sean o no reconocidos por el gobierno o que la función de tales derechos es evitar que las personas sean usadas como medios para satisfacer los objetivos de otras personas, de entidades corporativas o del gobierno entre
otras, quedando explícitamente señalado que la función de todo Estado Liberal debería ser la de la promoción de los citados derechos (como una obligación moral)

Un discurso como este que a diferencia del positivista clásico institucionaliza y moraliza los derechos individuales sin dudas que ha servido para facilitar la legalización favorable a distintas conductas y hechos que antes no se habían ni siquiera pensando (cambio de sexo por ejemplo), la ampliación del derecho de autonomía y la no injerencia de otros con respecto a las elecciones personales (neutralidad) por ejemplo serían considerados como formas de satisfacer los estándares propuestos por esta moral de los derechos individuales.

Justamente, esta tendencia postpositivista en su faceta llamada neoconstitucionalista, lo que hace es definir lo jurídico ya no desde la mera legalidad sino desde la constitucionalidad (principios) y en la medida que los principios son por su naturaleza indeterminados entonces es fácil advertir que mediante interpretaciones correctoras extensivas o “conforme a” la Constitución se podría suplir la falta de regulación o vacío al respecto y resolver entonces los casos que se presenten como seria por ejemplo el del cambio de identidad sexual y su correspondiente reconocimiento por medio de la generación de un documento de identidad. (O finalmente el del reconocimiento de la “no identidad” como ocurrió en Australia recientemente)

En síntesis, la etapa postpositivista favorece sin duda la discrecionalidad y esto viene resultando muy favorable para la defensa de diversos intereses o deseos “subjetivos”, los mismos que como vimos son ahora potenciados por la tecnología y nos llevan hacia esta realidad de la “transexualidad” o de la “neutralidad” o de sabe Dios que otro nuevo concepto podría ser conocido en el futuro mediato. Postpositivismo y Postmodernidad convergerían entonces en la defensa radical de la subjetividad moderna y el derecho parece seguir sin ninguna oposición o respuesta esta tendencia. Esta corriente en realidad nació ya con el “existencialismo” (Fernández Sessarego) que promovió esta suerte de identidad “dinámica” que parecería responder más bien a una suerte de moralidad social lejos de cualquier vínculo metafísico, luego el positivismo (que fue impulsado por la modernidad dicho sea de paso) dio pasos adelante en esta vertiente individualista aunque mantuvo mal que bien cierta idea de orden y de predictibilidad, tratando además de armonizar en la medida de lo posible la autonomía individual con la autonomía social, merced también al principio del daño al tercero y considerando que el objetivo era lograr conformar una comunidad de seres autónomos (Kant) y preservar la vida de los súbditos (Hobbes). Finalmente, la postmodernidad por su lado atacaría la tesis de la seguridad, el orden y la predictibilidad (lo cual permitiría la inserción de conceptos como el del “No Sexo”) mientras que el postpositivismo se encargaría de facilitar la concreción de los deseos individualistas gracias a la indeterminación de los principios liberales.

CONCLUSION

Mientras que las tesis liberales planteaban la distinción entre permitir y promover junto con la neutralidad y la tolerancia en el campo jurídico pronto las tesis positivistas que se alineaban en cierto sentido con el liberalismo pasaron a convertirse en neoconstitucionalismo y a “comprometerse” con los valores con lo cual ya no tenía mucho sentido hablar de la tolerancia, el derecho ahora – como lo sostenía Nino – debería promover la voluntad individual.
Los liberales dicen que la moral de los derechos individuales se justifica en sí misma, sin embargo, no sé si esto sea suficiente para poder afirmar que éstos realmente deben de ser aceptables, lo que parece más bien es estar ante un razonamiento de carácter circular , entiendo que en el mundo antiguo o en contextos no occidentales “la transexualidad” o la “indeterminación sexual” no fueron mayor problema para la marcha de sus civilizaciones que igualmente aportaron mucho en el desarrollo de nuestro mundo actual, por ello no veo porque los legisladores, los jueces o los poderes de facto deban tener tanto interés en legitimar estas situaciones o cualquiera otra “políticamente correcta” sin plantear un análisis más profundo respecto al porque debería legitimarse dichas conductas o porque es que se tendría que reconocer cualquier identidad según la voluntad del demandante, amparadas en la vaguedad de la “tolerancia". La defensa de la autonomía personal no necesariamente debe implicar acceder siempre a cualquier pedido o acceder de modo inmediato a cualquier capricho, por más atractivo que sea formulado sin tomar en cuenta también la manera como estos nuevos derechos podrían afectar la marcha de lo que fue considerada una civilización de progreso y bienestar colectivo.